2010年管理與法規(guī):農(nóng)村土地法律制度1

　　[摘要]土地作為物，是極為重要的社會經(jīng)濟資源。本文立足于中國的現(xiàn)實，從存在的問題出發(fā)，以法學、經(jīng)濟學的、歷史的、世界的角度和眼光考察大陸傳統(tǒng)民法物權和民法典理論，主張物權法可以緩行，制定土地法，更加合乎我國的國情，從長遠看，也更加維護了物權制度體系的完整和民法典的穩(wěn)定。

　　[關鍵詞]土地 土地法

　　一、土地法律制度建設的意義

　　農(nóng)業(yè)稅的取消有劃時代意義，已經(jīng)引起極大關注和廣泛稱贊。但是根本問題不在農(nóng)業(yè)稅，而是土地法律制度問題。農(nóng)業(yè)的發(fā)展離不開土地，中國有60%的耕地處于中等產(chǎn)量，需要有大量的投入;農(nóng)民問題最核心的就是收入問題。世界發(fā)達國家土地都是私有地，土地法律制度非常完善和穩(wěn)定。土地法律制度是農(nóng)民增收的關鍵。農(nóng)民上訪，農(nóng)村的不穩(wěn)定很大程度上與土地法律制度的不完善不穩(wěn)定有關。土地法律制度是農(nóng)村的基本制度，不解決，國家的農(nóng)村政策難以貫徹，法治、人權目標也無從達到。解決農(nóng)民低收入問題，應該從土地入手。即使農(nóng)業(yè)稅真正取消，等于平均每畝土地增收20元。如果我們能夠穩(wěn)定土地法律政策，農(nóng)民必然會主動增加對土地的投入，其增收遠遠超過20元，難度和成本也遠遠小于取消稅賦。國家可以幫助農(nóng)民而鼓勵他們留于農(nóng)業(yè)，也可以幫助農(nóng)民而鼓勵他們轉到工商業(yè)同時鼓勵其他力量投資農(nóng)業(yè)建立更開放的市場。第二條路更好更能從根本上解決問題。

　　目前制定物權法的重大障礙是民法典的穩(wěn)定性，和政治、經(jīng)濟的制約如國有企業(yè)制度，土地制度之類的重要制度遭遇現(xiàn)代化、全球化年代。而“在民法的各基本制度中，物權法最需要而且最能夠體現(xiàn)各國的本國特色”。[1]我國的《民法通則》沒有采用物權的概念，而用“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”，其現(xiàn)實性就在于土地法律制度的不成熟不穩(wěn)定。而如果盲目追求概念體系的形式完美并急于求成，反而會損害法律的尊嚴并在實踐上造成對社會關系的破壞從而最終侵害人民的利益。

　　土地是重要的自然資源，是大多數(shù)其他財產(chǎn)的來源。從古到今，東方西方，資本主義國家和社會主義國家，都非常重視關于土地制度的立法。在中國目前還沒有《土地法》這樣一個總攬性的土地法律文件，我認為未來的土地立法的一個重要目標，是擬定一部《土地法》，代替或統(tǒng)領目前的由全國人大常委會制定的農(nóng)村土地承包法、土地管理法、農(nóng)業(yè)法和 城市房地產(chǎn)管理法 ， 基本農(nóng)田保護條例，村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例，確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定，中華人民共和國耕地占用稅暫行條例農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定，土地登記規(guī)則、土地違法案件處理暫行辦法 等。 而作為民法典之重要組成部分的物權法則可以緩行。

　　土地法是社會法，不同于單純的私法性質(zhì)的民法或單純公法性質(zhì)的土地管理法。我所構想的土地法應該具有類似知識產(chǎn)權法在民法典中的地位，屬于但不捆綁于，有一定的獨立性，出于現(xiàn)實、時代和適用的考慮使其游離于民法典這一文件之外;而婚姻法則應該回歸民法典，因為婚姻法本身比較起土地法更具有私法的性質(zhì)，同時婚姻糾紛更加的有法可依，人們對婚姻制度有相當?shù)男叛?，現(xiàn)代婚姻制度已經(jīng)基本建立和深入人心，未來所需要的將是細微的修改。而土地法律制度則處于一個相當變動的年代，無論是制度上還是人們的心目中都是不可信賴的。在民法典物權編中解決土地制度的立法固然是良好法治的一個重大設計，然而在當前卻不大現(xiàn)實，只會耽誤民法典的出臺和損壞民法典的穩(wěn)定?！吨腥A人民共和國法律全書》及《地方法規(guī)匯編》是《民法典》的歸宿，《民法典》必須與法律規(guī)則體系相協(xié)調(diào)，這一點也很難達到。在一個權力缺乏必要控制的社會，權力必然要蠶食人民的憲法權利，民法規(guī)范必然被管理法制滲透、誤導和破壞; 詳盡的 民事法律這一現(xiàn)代社會主體性法律的處境是完全不利的。立法者一定要制定出包容一切的《民法典》，可以預計的是，相當長的時期內(nèi)不可能廢除掉管理法制的侵擾性規(guī)定，即使民法典頒行后進行法律清理，但是沒有憲政體制的法制，不可能完成對固化權力的管理法的清理。包容一切的《民法典》納入現(xiàn)有管理型法律體系內(nèi)，暴露在管理法制侵襲之下，必然根本落空。物權法的重要任務是要理順國家與國有企業(yè)的財產(chǎn)關系;物權法應當解決集體所有制的主體、內(nèi)容、及權利的行使問題， [2]這其實是作為私法的物權法無能為力的。在當前的改革年代，土地法是變動不居的，是摸著石頭過河。從19 28年12月湘贛邊界政府制定的《井岡山土地法》和各地起義后制定的《土地問題決議案》等，29年4月的《興國土地法》;30年5月的《土地暫行法》;30年8月的《中央軍事委員會土地法》，31年11月的《中華蘇維埃共和國土地法》，抗日民主政權的減租減息條例，1946年5月4日《中共中央關于土地問題的指示》，1947年9月的《中國土地法大綱》，到1949～1952年的土改，53年開始的初級農(nóng)業(yè)合作社，56年開始的高級農(nóng)業(yè)合作社，58年開始的人民公社，62年“人民公社16條”，1978～1982年的“大包干”，88年修改憲法和土地管理法，1997年后落實“30年不變”的延包政策。每次間隔太短。土地調(diào)整非常頻繁，已經(jīng)嚴重威脅到了土地的穩(wěn)定。可以想象未來民法典物權制度的變動性。

　　土地法律制度的根本目的是土地資源的保護和有效利用;土地法律制度的調(diào)整對象是土地的歸屬關系、利用關系、流轉關系和管理關系。[3]土地法要確定土地的各項權屬，并盡可能地將土地的一些權屬界定給農(nóng)民。權利不僅要界定清楚，還必須能夠有效地保護。如果在法律上界定給農(nóng)民的權利，農(nóng)民并不能全部地擁有，或者說全部地擁有代價太高，那么這項措施也不是根本解決土地糾紛和稅費負擔沉重的行之有效的方法。要想使這種方法奏效，國家必須嚴格執(zhí)行各項法案，并有效地監(jiān)督基層嚴格地執(zhí)行這些法案。很明顯，在目前中國農(nóng)村的政治環(huán)境、行政環(huán)境、法律環(huán)境約束下，低成本地保護法律賦予的農(nóng)民的權利是不太可能的。

　　土地法有廣義和狹義之分。廣義的土地法，是一切的和土地直接有關的法，狹義的，則指為實現(xiàn)一定土地政策所為關于土地分配，利用及改良的法律規(guī)定及其附帶規(guī)定的總稱。土地法從廣義上說不僅包括了專門的土地立法，還包括其他法律制度中的有關土地的規(guī)定，這當然也包括了大陸物權法和英美財產(chǎn)法中的不動產(chǎn)制度的規(guī)定。土地法體系是由相互聯(lián)系、相互補充、相互制約，旨在調(diào)整因開發(fā)、利用、保護、改善土地和土地市場所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范和其他法律淵源所組成的系統(tǒng)。土地法體系不是指某個具體的土地法律、法規(guī)或法律規(guī)范，而是指所有土地法律規(guī)范，土地法律、法規(guī)和其他土地法律表現(xiàn)形式，其他土地法律淵源的總和，包括土地權屬，土地的合理開發(fā)、利用，以及土地保護、治理、管理等十分豐富的內(nèi)容，涉及民法、經(jīng)濟法、環(huán)境法和資源法。狹義的土地法，僅指綜合性的《土地法》，也即專門的土地立法所包括的法律規(guī)范，如前蘇聯(lián)、朝鮮、羅馬尼亞和柬埔寨等國的《土地法》。關于土地法的具體內(nèi)容，不同國家由于政治經(jīng)濟、歷史文化傳統(tǒng)不同存在很大差異。例如，英美法系國家主要的土地法律制度包括彼此聯(lián)系并不緊密的三項制度：地產(chǎn)制度、信托制度和特殊土地財產(chǎn)權制度 .大陸法系各國土地法律規(guī)范中核心內(nèi)容都是直接淵于羅馬法中的土地物權，其內(nèi)容包括土地所有權、役權、永佃權、地上權、質(zhì)權和抵押權。本文所指的體系參考綜合了各種現(xiàn)行體系、目標體系和其他的學術體系，希望通過比較和爭鳴，可以促進土地法現(xiàn)行體系、目標體系和其他體系的優(yōu)化、健全和發(fā)展。

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