2016年招標師合同管理考點：擔保合同

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　　從屬性

　　擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性。

　　根據(jù)《擔保法》第5條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，擔保合同的成立和存在必須以債權(quán)人和債務人的主合同關(guān)系的存在為前提。

　　補充性

　　一是責任財產(chǎn)的補充，增強了債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的可能性;

　　二是效力的補充，只有在主債務不履行時，擔保合同中擔保人的義務才履行。

　　擔保期限

　　根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

　　擔保方式

　　一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，即只有在主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁后并就債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行后仍不能履行債務的，保證人才承擔保證責任;

　　而在連帶責任保證中保證人不享有此權(quán)利，只要債務人到期未履行債務，債權(quán)人既可要求債務人履行債務，也可直接要求保證人承擔保證責任。

　　如果擔保合同中對此未作約定，根據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定，保證人應按照連帶責任保證承擔保證責任。

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　　擔保范圍

　　擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)和擔保的費用。擔保合同另有約定的，按照約定。

　　定金合同特殊條款

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第118條的規(guī)定，當事人未使用“定金”而使用“留置金”、“擔保金”、“保證金”、“訂約金押金”、“訂金”，且未約定定金性質(zhì)即未約定適用定金罰則，在發(fā)生爭議后向法院主張定金權(quán)利的法院不予支持。

　　合同前期階段擔保方案及簽約管理

　　《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，以建筑物等土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標拍賣公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)、在建工程等抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立;以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶或航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　主合同履行階段的動態(tài)管理

　　債務人出現(xiàn)未按照合同履約的情況，行使擔保措施等方式督促債務人盡快履約并承擔違約責任。

　　主合同終止，債務人按約履行，擔保合同當事人應當盡快辦理擔保合同解除手續(xù)，同時債權(quán)人應當及時辦理抵(質(zhì))押物權(quán)屬憑證及質(zhì)物的返還及有關(guān)法律手續(xù)。

　　擔保方案實施階段管理

　　《擔保法》中的禁止性規(guī)定，即對于抵押擔保，在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有;對于質(zhì)押合同，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。

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