稅收相關法律 學習指導：擔保法律制度(1)

　　第一節(jié) 保證

　　一、保證的概念和特征

　　保證是指合同當事人“以外的第三人”向債權人擔保債務人履行合同義務的協(xié)議。保證人不是原來的債務人，而是第三人。保證人應該具有代償能力。

　　1、我國法律規(guī)定不能做保證人的有：①國家機關(但經(jīng)國務院批準的除外);②公益性事業(yè)單位和社會團體;③法人的職能部門;④分支機構(有法人書面授權的可以在授權范圍內(nèi)提供保證)。

　　2、保證的特征：①從屬性;②補充性;③獨立性。

　　二、保證的一般規(guī)定

　　1、保證的形式?！》梢?guī)定保證合同采用書面形式;口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2、保證的分類

　　(1)一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任。

　　提示：(1)一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權，即債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的一種權利。

　　(2)凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

　　(2)連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

　　注意：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序(先債務人后保證人)，“連帶保證”沒有先后順序(所以說“保證人的責任不是補充性的”)，只要主債務履行期限屆滿，保證人就負有全部清償?shù)牧x務。

　　(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　(4)最高額保證。保證人與債權人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

　　(5)其他保證。定期保證和無期保證;有限保證和無限保證等。

　　3、保證期間

　　保證期間是指保證責任的存續(xù)期間。法律規(guī)定：當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　4、保證合同的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷;一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　【例題】下列關于保證責任的訴訟時效的表述中(　)符合法律的規(guī)定。

　　A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷

　　B、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷

　　C、一般保證中，保證合同的訴訟時效是從主債務履行期限屆滿之日起計算

　　D、連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　E、連帶保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效不中止。

　　答案：　AD

　　解析：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷;一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止，所以AD正確;BE錯誤。一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始算保證合同的訴訟時效，所以C錯誤。

　　5、合同變更對保證責任的影響

　　(1)保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　【解釋】(1)經(jīng)過保證人同意的主合同變更，保證人按照變更后的合同內(nèi)容承擔保證責任;(2)未經(jīng)保證人同意的主合同變更，避重就輕，不加大保證人的責任：100萬元變更為80萬元的，按照80萬元承擔保證責任;100萬元變更為180萬元的，按照100萬元承擔保證責任。

　　(2)債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。

　　(3)債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

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