2019年監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義：第二章第二節(jié)

相關(guān)推薦：2019年監(jiān)理工程師《合同管理》第二章教材講義匯總

第二章 建設工程合同管理法律基礎

第二節(jié) 合同擔保

一、擔保的概念

擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

二、擔保方式

我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)保證

1. 保證的概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權(quán)人。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當 事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護。一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般

保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。

連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

2. 保證人的資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

(1) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2) 國家機關(guān)。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

(3) 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3. 保證合同的內(nèi)容

保證合同應包括以下內(nèi)容：

(1) 被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

(2) 債務人履行債務的期限;

(3) 保證的方式;

(4) 保證擔保的范圍;

(5) 保證的期間;

(6) 雙方認為需要約定的其他事項。

4. 保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6 個月。

保證期間債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

舉例

1.關(guān)于保證人資格的說法，正確的是( )。

A. 企業(yè)法人的職能部門，可以在授權(quán)范圍內(nèi)作為保證人

B. 企業(yè)法人的分支機構(gòu)一律不得作為保證人

C. 醫(yī)院可以作為保證人

D. 學校不得作為保證人

【答案】D

【解題思路】保證人的資格:具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是， 以下組織不能作為保證人：(1) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2) 國家機關(guān)。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

2.(2014)根據(jù)《擔保法 ，關(guān)于保證的說法，正確的是( )。

A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

B.對債權(quán)人而言，一般保證比連帶責任保證更能保證其利益

C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責任保證處理

D.債權(quán)人應當在要求債務人之前要求保證人履行債務

【答案】C

【解析】關(guān)于A，保證合同至少必須三方參加;關(guān)于B，連帶責任保證是無條件保證，更能保證債權(quán)人利益;關(guān)于C，在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任;關(guān)于D，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

(二)抵押

1. 抵押的概念

抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

2.抵押物

債務人或者第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應當經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：

(1) 建筑物和其他土地附著物;

(2) 建設用地使用權(quán);

(3) 以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(4) 生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6) 交通運輸工具;

(7) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

但下列財產(chǎn)不得抵押：

(1) 土地所有權(quán);

(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3) 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

(4) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

(6) 依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

當事人以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。當事人以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

相關(guān)推薦：2019年監(jiān)理工程師《合同管理》第二章教材講義匯總

3. 抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款， 應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。

4. 最高額抵押權(quán)

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

5. 抵押權(quán)的實現(xiàn)

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

(1) 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

(2) 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

(3) 抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

舉例

1. 某施工企業(yè)擁有一處辦公樓，評估價為5000萬元。該施工企業(yè)從A銀行貸款3000萬元、從B銀行貸款2000萬元，并與B銀行辦理了抵押登記。后該施工企業(yè)無力還款，經(jīng)訴訟后拍賣辦公樓，取得售樓款3000萬元用于清償A、B銀行債務。A、B銀行債權(quán)的分配數(shù)額應為( )。

A.A銀行l(wèi)000萬元，B銀行2000萬元

B.A銀行l(wèi)800萬元，B銀行l(wèi)200萬元

C.A、B銀行各1500萬元

D.A銀行2000萬元，B銀行l(wèi)000萬元

【答案】A

【試題解析】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

⑴抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償; ⑵抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

2. 關(guān)于抵押的說法，正確的是( )。

A.抵押的財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有

B. 抵押的財產(chǎn)應當為抵押人所有

C. 土地所有權(quán)可以作為抵押物

D. 抵押合同應自登記之日起生效

【答案】A

【解題思路】抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物， 用以擔保債務履行的擔保方式。

3. 某施工企業(yè)從銀行借款1000萬元，以房產(chǎn)作抵押。施工企業(yè)經(jīng)營虧損無力還貸，除本金外，施工企業(yè)還欠銀行利息200萬元，違約金200萬元。銀行經(jīng)訴訟后,抵押房產(chǎn)被拍賣，得款2000萬元。銀行訴訟及申請拍賣費用50萬元，則拍賣得款的分配應為( )。

A. 全部歸銀行所有

B. 返還施工企業(yè)550萬元

C. 返還施工企業(yè)600萬元

D. 返還施工企業(yè)750萬元

【答案】B

【解題思路】抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

返還施工企業(yè)=2000-(1000+200+200+50)=550萬元

4. 施工企業(yè)從銀行借款時，可以作為抵押物的有( )。

A. 施工企業(yè)所有的汽車

B. 施工企業(yè)所有的支票

C. 施工企業(yè)有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)

D. 施工企業(yè)自有的建筑施工機具

E. 施工企業(yè)所有的房產(chǎn)

【答案】ACDE

【解題思路】債務人或者第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠 成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。

(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

(2) 抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物; (4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán); (6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

5.(2014) 根據(jù)《擔保法 ，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立的是以( )為抵押物的擔保合同。

A.建設用地使用權(quán)B.土地承包經(jīng)營權(quán)C.正在建造的建筑物D.正在建造的建筑物D.機械、車輛

【答案】D

【解析】根據(jù)《擔保法 ，當事人以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。當事人以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

6.(2014) 根據(jù)《擔保法 ，不得抵押的財產(chǎn)有()。

A.建設用地使用權(quán)

B.正在建造的建筑物

C.宅基地的土地使用權(quán)

D. 原材料

E.公立學校的教育設施

【答案】CE

【解析】下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

相關(guān)推薦：2019年監(jiān)理工程師《合同管理》第二章教材講義匯總

(三)質(zhì)押

1. 質(zhì)押的概念

質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押的分類

質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

(1) 匯票、支票、本票;

(2) 債券、存款單;

(3) 倉單、提單;

(4) 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

(5) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

(6) 應收賬款;

(7) 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

舉例

1. 抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于( )。

A. 擔保財產(chǎn)是否為第三人的財產(chǎn)

B. 擔保財產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務人

C. 擔保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有

D. 債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)

答案：C

解析：學員理解各個擔保方式的有關(guān)概念是重要的。關(guān)于本題，無論是抵押還是質(zhì)押，擔保財產(chǎn)都可以為第三人的財產(chǎn);擔保財產(chǎn)變賣后的剩余部分可以歸債務人;債權(quán)人均有優(yōu)先受償權(quán)。而抵押是以不轉(zhuǎn)移占有財產(chǎn)的方式的擔保，質(zhì)押是通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有方式的擔保。

2. 施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔保的有( )。

A.汽車

B.土地

C.土地所有權(quán)

D.支票

E.可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)

【答案】ADE

【試題解析】動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔 保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

(1) 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單; (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán); (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

3.(2014) 根據(jù)《擔保法 ，關(guān)于質(zhì)押的說法，正確的有( 。

A.出質(zhì)人只能是債務人

B.存款單可以用于質(zhì)押

C.質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有

D.質(zhì)押必須通過約定建立

E.建筑物可以用于質(zhì)押

【答案】BCD

【解析】關(guān)于A，債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物;關(guān)于B， 質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，存款單質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押;關(guān)于C，質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，以轉(zhuǎn)移占有為特征，用以擔保債權(quán)履行的擔保，質(zhì)押后，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。關(guān)于D，質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán);關(guān)于E，建筑物不是動產(chǎn)，不能用于質(zhì)押。

(四)留置

留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提，并且債務人的債務已經(jīng)到了履行期。比如，在承攬合同中，定作方逾期不領取其定作物的，承攬方有權(quán)將該定作物折價、拍賣、變賣，并從中優(yōu)先受償。

由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。擔保法規(guī)定， 能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

(五)定金

定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

相關(guān)推薦：2019年監(jiān)理工程師《合同管理》第二章教材講義匯總

三、保證在建設工程中的應用

(一)施工投標保證

投標保證金是指在招標投標活動中，投標人隨投標文件一同遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責任擔保。其主要保證投標人在遞交投標文件后不得撤銷投標文件，中標后不得無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時不得向招標人提出附加條件或者不按照招標文件要求提交履約保證金， 否則，招標人有權(quán)不予返還其遞交的投標保證金。

招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標人應提交規(guī)定金額的投標保證金，并作為其投標書的一部分，數(shù)額不得超過招標項目估算價的 2%。投標人不按招標文件要求在開標前以有效形式提交投標保證金的，該投標文件將被否決。

投標保證金有效期應當與投標有效期一致，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。截止時間根據(jù)招標項目的情況由招標文件規(guī)定。若由于評標時間過長，而使保證到期，招標人應當通知投標人延長保函或者保證書有效期。投標保函或者保證書在評標結(jié)束之后應退還給承包商，一般有兩種情況：

一是未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍;二是中標的投標人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔保，招標人即可退回投標保函或者保證書。招標人最遲應當在書面合同簽訂后 5 日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

下列任何情況發(fā)生時，投標保證金將被沒收：一是投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;二是中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正; 三是中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;四是投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標。

(二)施工合同的履約保證

施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。《招標投標法》第 46 條規(guī)定： “招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。”

履約保證的形式有履約擔保金(又叫履約保證金)、履約銀行保函和履約擔保書三種。履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般情況下額度為合同價格的10%;履約銀行保函是中標人從銀行開具的保函，額度是合同價格的 10%;履約擔保書是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書，擔保額度是合同價格的30%。

履約保證的擔保責任，主要是擔保投標人中標后，將按照合同規(guī)定，在工程全過程，按期限按質(zhì)量履行其義務。若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：(1) 施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;(2)承包人破產(chǎn)，倒閉。

履約保證的有效期限從提交履約保證起，一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責任終止證書后15 天或 14 天止。如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應與發(fā)包人協(xié)商，并通知保證人延長保證有效期，防止發(fā)包人借故提款。

履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

(三)施工預付款擔保

預付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保，金額應當與預付款金額相同。

預付款擔保的主要形式為銀行保函。其主要作用是保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。預付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應文件擔保金額也應當隨之減少。

如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

舉例

1. 在工程項目建設過程中，可采用的擔保方式有( )。

A. 投標人提供投標保函

B. 中標人提供擔保公司出具的履約保證書

C. 發(fā)包人提供銀行出具的工程款支付擔保函

D. 發(fā)包人提供的在建工程留置權(quán)擔保

E. 承包人提交的預付款保函

答案：ABCE

解析：選項ABCE 是在工程項目建設過程中，可采用的擔保方式，是擔保方式中的保證。對于選項D 中的留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔保法》規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

2. 出具投標保函的銀行，應當承擔支付保證金責任的有( )。

A. 投標人提交的投標文件被確認無效

B. 投標人在開標前撤回投標文件

C. 投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標文件

D. 中標后，投標人拒絕訂立合同

E. 中標后，投標人拒絕訂立與投標文件不—致的合同

【答案】CD

【解題思路】出具投標保函的銀行，應當承擔支付保證金責任的有: 投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標文 件;投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內(nèi)未能或拒絕按照投標須知規(guī)定，簽訂合同。

3. 投標保證的有效期限從( )之日起計算。

A.招標文件出售

B.投標文件遞交

C.投標截止

D.中標通知書發(fā)出

【答案】C

【解題思路】投標保證的有效期限從投標截止之日起到確定中標人止。

4. 下列關(guān)于施工合同履約保證金的說法正確的是()。

A. 履約保證金等同于定金

B. 履約保證金主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定

C. 承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商

D. 如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限

E. 發(fā)包人違約，應向承包人雙倍返還履約保證金

答案：BCD

解析：履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能， 在于承包商違約時，賠償招標人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

5.(2014) 在施工招標投標中，下列投標人的行為不構(gòu)成沒收投標保證金的情形是()

A.投標文件沒有按要求密封

B.投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標

C.中標人拒絕訂立合同

D.中標人不接受根據(jù)規(guī)定對投標文件錯誤的修正

【答案】A

【解析】下列任何情況發(fā)生時，投標保證金將被沒收：一是投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期

內(nèi)撤回其投標;二是中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;三是中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;四是投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標。