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2019年監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義:第二章第一節(jié)

更新時(shí)間:2019-01-16 10:57:44 來源:環(huán)球網(wǎng)校 瀏覽304收藏30

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第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第一節(jié) 合同法律關(guān)系

一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

(一)合同法律關(guān)系的概念

合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個(gè)要素。

(二)合同法律關(guān)系主體

合同法律關(guān)系主體是參加合同法律關(guān)系,享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的自然人、法人和其他組織, 為合同當(dāng)事人。

1. 自然人

自然人是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事權(quán)利能力是民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力始于出生,終于死亡。民事行為能力是民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的資格。根據(jù)自然人的年齡和精神健康狀況,可以將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。自然人在我國(guó)《民法通則》的民事主體中使用的是“公民”一詞。自然人既包括公民,也包括外國(guó)人和無國(guó)籍人,他們都可以作為合同法律關(guān)系的主體。

2. 法人

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

(1) 依法成立。

(2) 有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。

(3) 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。法人的名稱是法人相互區(qū)別的標(biāo)志和法人進(jìn)行活動(dòng)時(shí)使用的代號(hào)。法人的組織機(jī)構(gòu)是指對(duì)內(nèi)管理法人事務(wù)、對(duì)外代表法人進(jìn)行民事活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。法人的場(chǎng)所則是法人進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的所在地,也是確定法律管轄的依據(jù)。

(4) 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

法人的法定代表人是自然人,他依照法律或者法人組織章程的規(guī)定,代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類,非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項(xiàng)變更,應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并,它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起,具有法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體,依法不需要辦理法人登記的,從成立之日起,具有法人資格;依法需要辦理法人登記的,經(jīng)核準(zhǔn)登記, 取得法人資格。

3. 其他組織

法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體,主要包括:法人的分支機(jī)構(gòu),不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。這些組織應(yīng)當(dāng)是合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn),但又不具備法人資格的組織。其他組織與法人相比,其復(fù)雜性在于民事責(zé)任的承擔(dān)較為復(fù)雜。

(三)合同法律關(guān)系的客體

合同法律關(guān)系客體,是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。

1. 物

法律意義上的物是指可為人們控制并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料,可以分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等都可能成為合同法律關(guān)系的客體。貨幣作為一般等價(jià)物也是法律意義上的物,可以作為合同法律關(guān)系的客體,如借款合同等。

2. 行為

法律意義上的行為是指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中,行為多表現(xiàn)為完成一定的工作,如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等,這些行為都可以成為合同法律關(guān)系的客體。行為也可以表現(xiàn)為提供一定的勞務(wù),如綁扎鋼筋、土方開挖、抹灰等。

3. 智力成果

智力成果是通過人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果,包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計(jì)等,都有可能成為合同法律關(guān)系的客體。

(四)合同法律關(guān)系的內(nèi)容

合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

1. 權(quán)利

權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi),按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。權(quán)利主體也可以要求義務(wù)主體作出一定的行為或不作出一定的行為,以實(shí)現(xiàn)自己的有關(guān)權(quán)利。當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí),有權(quán)得到法律保護(hù)。

2. 義務(wù)

義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。義務(wù)和權(quán)利是相互對(duì)應(yīng)的,相應(yīng)主體應(yīng)自覺履行相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。否則,義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

舉例

1. (2014) 關(guān)于合同法律關(guān)系的說法,正確的是( )。

A.合同法律關(guān)系可以沒有內(nèi)容

B.技術(shù)秘密不能作為合同法律關(guān)系的客體

C.只有法律事實(shí)能夠引起合同法律關(guān)系的消滅

D.只有行為能夠引起合同法律關(guān)系的消滅

【答案】C

【解析】關(guān)于A,合同法律關(guān)系的三要素包括主體、客體和內(nèi)容;關(guān)于B,技術(shù)秘密是合同法律關(guān)系客體的智力成果,關(guān)于C,法律事實(shí)的概念是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象,所以是正確的選項(xiàng);關(guān)于D,不能是“只有,除了行為還有事件都屬于法律事實(shí)。

2. 監(jiān)理公司取得法人資格的時(shí)間為( )日。

A.注冊(cè)資金到位

B.公司成立

C.工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記

D.建設(shè)行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書

答案:C

解析:法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類,企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。

3. 工程建設(shè)單位與某設(shè)計(jì)單位簽訂合同,委托該設(shè)計(jì)單位進(jìn)行施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì),該合同法律關(guān)系的客體是( )。

A.物

B.財(cái)

C.行為

D.智力成果

答案: C

解析:合同關(guān)系是法律關(guān)系之一。 法律關(guān)系的客體包括物、行為和智力成果。法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料;法律意義上的行為是指人的有意識(shí)的活動(dòng),在合同法律關(guān)系中,行為多表現(xiàn)為完成一定的工作;智力成果是通過人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果。。根據(jù)題意“委托該設(shè)計(jì)單位進(jìn)行施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)”,該施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程即為完成一定工作的過程,也是本題合同的客體—行為。

4. 法人成立進(jìn)行注冊(cè)登記時(shí),應(yīng)當(dāng)以( )為住所。

A. 主要辦事機(jī)構(gòu)所在地

B. 主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所在地

C. 主要合同履行地

D. 董事長(zhǎng)的戶口所在地

答案:A

解析:法人的場(chǎng)所是法人進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的所在地,是確定法律管轄的依據(jù)。法人注冊(cè)登記時(shí),以法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

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二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

合同法律關(guān)系并不是由建設(shè)法律規(guī)范本身產(chǎn)生的,只有在具有一定的情況和條件下才能產(chǎn)生、變更和消滅。能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí),就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。

(一)行為

行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng),能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為,包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。

行為還可分為合法行為和違法行為。凡符合國(guó)家法律規(guī)定或?yàn)閲?guó)家法律所認(rèn)可的行為是合法行為, 如:在建設(shè)活動(dòng)中,當(dāng)事人訂立合法有效的合同,會(huì)產(chǎn)生建設(shè)工程合同關(guān)系;建設(shè)行政管理部門依法

對(duì)建設(shè)活動(dòng)進(jìn)行的管理活動(dòng),會(huì)產(chǎn)生建設(shè)行政管理關(guān)系。凡違反國(guó)家法律規(guī)定的行為是違法行為,如: 建設(shè)工程合同當(dāng)事人違約,會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同關(guān)系的變更或者消滅。

此外,行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決等,也是一種法律事實(shí),也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。

(二)事件

事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的,能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否,是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。

事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。自然事件是指由于自然現(xiàn)象所引起的客觀事實(shí),如地震、臺(tái)風(fēng)等。社會(huì)事件是指由于社會(huì)上發(fā)生了不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的、難以預(yù)料的重大事件所形成的客觀事實(shí),如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、禁運(yùn)等。無論自然事件還是社會(huì)事件,它們的發(fā)生都能引起一定的法律后果。即導(dǎo)致合同法律關(guān)系的產(chǎn)生或者迫使已經(jīng)存在的合同法律關(guān)系發(fā)生變化。

舉例

1. 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發(fā)生的事實(shí),屬于行為的是( )。

A. 地震災(zāi)害導(dǎo)致施工暫停

B.惡劣氣候影響施工安全

C.社會(huì)動(dòng)亂影響施工進(jìn)度

D.圖紙?jiān)O(shè)計(jì)錯(cuò)誤導(dǎo)致的工程返工

答案:D

解析:行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng),能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為,包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。

2. 下列在施工合同履行過程中發(fā)生的事實(shí),屬于行為的是( )。

A.地震災(zāi)害導(dǎo)致施工暫停

B. 發(fā)包人只是的工程變更

C.承包人管理不當(dāng)影響施工進(jìn)度

D.承包人違約導(dǎo)致工程返工

答案:A

解析:事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的,能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否,是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。

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三、代理關(guān)系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征:

1. 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

無論代理權(quán)的產(chǎn)生是基于何種法律事實(shí),代理人都不得擅自變更或擴(kuò)大代理權(quán)限,代理人超越代理權(quán)限的行為不屬于代理行為,被代理人對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。在代理關(guān)系中,委托代理中的代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的授權(quán)范圍進(jìn)行代理,法定代理和指定代理中的代理人也應(yīng)在法律規(guī)定或指定的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。

2. 代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為

代理人只有以被代理人的名義實(shí)施代理行為,才能為被代理人取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)。如果代理人是以自己的名義為法律行為,這種行為是代理人自己的行為而非代理行為。這種行為所設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)只能由代理人自己承受。

3. 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志

在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi),代理人以自己的意志去積極地為實(shí)現(xiàn)被代理人的利益和意愿進(jìn)行具有法律意義的活動(dòng)。它具體表現(xiàn)為代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人作出意思表示,或者是否接受第三人的意思表示。

4. 被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

代理是代理人以被代理人的名義實(shí)施的法律行為,所以在代理關(guān)系中所設(shè)定的權(quán)利義務(wù),當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接歸屬被代理人享受和承擔(dān)。被代理人對(duì)代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,既包括對(duì)代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)民事責(zé)任,也包括對(duì)代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

(二)代理的種類

以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同,可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

1. 委托代理

委托代理是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理,因此又稱為意定代理。

在委托代理中,被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為,僅憑被代理人一方的意思表示, 即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí),不能給被代理人和善意第三人造成損失,否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

在工程建設(shè)中涉及的代理主要是委托代理,如項(xiàng)目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人等,當(dāng)然,授權(quán)行為是由單位的法定代表人代表單位完成的。項(xiàng)目經(jīng)理、總監(jiān)理工程師作為施工企業(yè)、監(jiān)理單位的代理人,應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán),超出授權(quán)范圍的行為則應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)。如果授權(quán)范圍不明確,則應(yīng)當(dāng)由被代理人(單位)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任,代理人負(fù)連帶責(zé)任,但是代理人的連帶責(zé)任是在被代理人無法承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)的。如果考慮工程建設(shè)的實(shí)際情況,被代理人的承擔(dān)民事責(zé)任的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于代理人,在這種情況下實(shí)際應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

2. 法定代理

法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力或限制行為能力人的利襦而設(shè)立的代理方式。

3. 指定代理

指定代理,是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中,被指定的人稱為指定代理人,依法被指定為代理人的,如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。

(三)無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以下三種情況:

(1) 沒有代理權(quán)而為的代理行為;

(2) 超越代理權(quán)限而為的代理行為;

(3) 代理權(quán)終止后的代理行為。

對(duì)于無權(quán)代理行為,“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則,行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后,將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。第三人事后知道對(duì)方為無權(quán)代理的,可以向“被代理人”行使催告權(quán),也可以撤銷此前的行為?!睹穹ㄍ▌t》規(guī)定,無權(quán)代理行為只有經(jīng)過“被代理人”的追認(rèn),被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為,由行為人承擔(dān)民事責(zé)任,但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的,視為同意”。

(四)代理關(guān)系的終止

1. 委托代理關(guān)系的終止

委托代理關(guān)系可因下列原因終止:

(1) 代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成;

(2) 被代理人取消委托或代理人辭去委托;

(3) 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力;

(4) 作為被代理人或者代理人的法人終止。

2. 指定代理或法定代理關(guān)系的終止

指定代理或法定代理可因下列原因終止:

(1) 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力;

(2) 被代理人或代理人死亡;

(3) 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定;

(4) 監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

舉例

1. 某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司,分公司受其委托與材料供應(yīng)商訂立了采購(gòu)合同。 材料交貨后貨款未支付,供應(yīng)商應(yīng)以( )為被告人向人民法院起訴,要求支付材料款。

A. 監(jiān)理單位

B. 分公司

C. 建設(shè)單位

D. 施工企業(yè)

答案:D

解析:本題考核的是“代理”的有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于代理的概念和特征:代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。

2. 項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人,這種代理是( )。

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.轉(zhuǎn)代理

答案:A

解析:委托代理,是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中,被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為,僅憑被代理人一方的意思表示,即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。 被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí),不能給被代理人和善意第三人造成損失,否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

3. 施工企業(yè)授權(quán)項(xiàng)目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)履行某施工合同,項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)名義采購(gòu)材料的行為屬于( ) 。

A.職務(wù)代理B.指定代理

C.法定代理D.委托代理

【答案】D

【解題思路】委托代理,是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中,被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為,僅憑被代理人一方的意思表示,即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。

4. 關(guān)于代理的說法,正確的有( )。

A. 項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

B. 項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

C. 項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是建設(shè)單位的代理人

D. 如果授權(quán)范圍不明確,應(yīng)由代理人向第三人承擔(dān)民亊責(zé)任

E. 如果授權(quán)范圍不明確,應(yīng)由被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任

【答案】ABE

【解題思路】在建設(shè)工程中涉及的代理是委托代理,如項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人,項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人;被代理人如果授權(quán)范圍不明確,應(yīng)由被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

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