考點：工程咨詢服務(wù)過程中的法律責(zé)任

　　工程咨詢服務(wù)過程中的法律責(zé)任

　　(一)前期工程咨詢的民事責(zé)任

　　指工程咨詢機構(gòu)沒有履行合同約定的義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，或因過錯出具不合格的咨詢報告，致使委托人受到損害所而承擔(dān)的不利后果。

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》以及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，工程咨詢機構(gòu)在咨詢評估活動中所面臨的法律責(zé)任主要是合同違約責(zé)任，另外還可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　1.違約責(zé)任

　　我國合同法實行嚴(yán)格責(zé)任原則，只要有違約行為，同時無免責(zé)事由，就要承擔(dān)違約責(zé)任。同時，《工程咨詢業(yè)管理暫行辦法》中也規(guī)定：工程咨詢機構(gòu)除不可抗力原因外，未能按合同完成咨詢?nèi)蝿?wù)，給委托方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)承擔(dān)合同規(guī)定的違約責(zé)任;若雙方都有過失，應(yīng)根據(jù)實際情況，由雙方分別按合同規(guī)定承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。

　　(1)咨詢機構(gòu)常見的違約行為

　?、?履行不能 因可歸于咨詢機構(gòu)的事由導(dǎo)致合同不能履行;

　?、?履行遲延 對履行期已滿而能夠履行的合同，因可歸于咨詢機構(gòu)的事由未能全部或部分履行;

　?、?拒絕履行 咨詢機構(gòu)能履行而明示不履行合同;

　?、?履行不當(dāng)(瑕疵履行) 咨詢機構(gòu)沒有完全按合同約定的內(nèi)容履行，主要包括：未按照合同要求提供全部報告或服務(wù);咨詢報告或服務(wù)有重大失誤或質(zhì)量低劣，未達(dá)到合同要求;履行方式、地點不當(dāng);未履行合同附隨義務(wù)，如咨詢報告交付后未按約定對委托方進(jìn)行必要的使用咨詢報告的培訓(xùn)和講解等。

　　對于工程咨詢單位而言，最常見的是履行遲延和履行不當(dāng)。

　　[2007年真題] 工程咨詢機構(gòu)( )屬于違約行為。

　　A.未能在商定的期限內(nèi)完成咨詢報告

　　B.在咨詢報告中存在明顯計算錯誤

　　C.為獲得咨詢項目虛報資質(zhì)等級

　　D.在可研報告中故意夸大市場需求量

　　[答案] A

　　(2)承擔(dān)違約責(zé)任的方式

　　①繼續(xù)履行(實際履行、強制履行)：是指當(dāng)事人一方違約的，對方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務(wù)。承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任并不能免除當(dāng)事人的履約責(zé)任。

　?、谫r償損失：是指當(dāng)事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應(yīng)依法向?qū)Ψ阶鞒鼋?jīng)濟(jì)賠償。違約損害賠償?shù)姆秶▽嶋H損失和預(yù)期利益的損失。實際損失(直接損失)是現(xiàn)實財產(chǎn)的減少;預(yù)期利益(可得利益、間接損失)是指締約時可以預(yù)見到的履行利益。合同法對最高賠償額作了相應(yīng)限制，即以違約一方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失為限。賠償金額應(yīng)在“公平、合理、可行”的范圍之內(nèi)。

　?、壑Ц哆`約金：是指當(dāng)事人一方違約時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。合同法實行補償性的約定違約金，規(guī)定當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失額的賠償辦法。約定違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　④定金罰則：定金是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保。定金罰則主要體現(xiàn)在：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　[2006年真題] 根據(jù)我國合同法規(guī)定的定金罰則，下列說法錯誤的是( )。

　　A.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金

　　B.定金罰則是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式

　　C.收受定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金

　　D.收受定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)返還定金

　　[答案] D

　　(3)合同法中對咨詢合同的特別規(guī)定

　　合同法第358條規(guī)定：“技術(shù)咨詢合同的受托人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成咨詢報告或者解答問題;提出的咨詢報告應(yīng)當(dāng)達(dá)到約定的要求?！钡?59條第2款規(guī)定：“技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收報酬等違約責(zé)任。”

　?、僮稍儥C構(gòu)沒有提交咨詢報告，受托人不僅無權(quán)收取報酬，而且應(yīng)當(dāng)向委托人返還報酬或者賠償損失。

　　②咨詢機構(gòu)遲延提交咨詢報告，委托人有權(quán)解除合同，并請求咨詢機構(gòu)返還已經(jīng)支付的報酬和支付約定的違約金或者賠償損失。

　　③咨詢機構(gòu)所提交的咨詢報告不符合合同的約定，委托人有權(quán)拒絕支付報酬，并請求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機構(gòu)應(yīng)當(dāng)減收報酬，已經(jīng)收到全部報酬的，應(yīng)當(dāng)返還一部分報酬。

　　2.侵權(quán)責(zé)任

　　侵權(quán)責(zé)任指咨詢單位或執(zhí)業(yè)人員因侵犯他人物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)最為常見。

　　3.實施咨詢報告發(fā)生損失的責(zé)任

　　對于咨詢機構(gòu)而言有兩種責(zé)任：一是在咨詢評估報告符合委托或合同要求情況下，委托方按照咨詢評估結(jié)論進(jìn)行決策，發(fā)生失誤、造成損失的責(zé)任;二是咨詢評估報告存在諸如咨詢評估結(jié)論錯誤等重大質(zhì)量問題而產(chǎn)生的責(zé)任。

　　(1)咨詢機構(gòu)對委托人按照咨詢機構(gòu)提供的符合合同要求的咨詢報告和意見做出決策所造成的損失，不承擔(dān)責(zé)任。

　　關(guān)于咨詢方的法律責(zé)任，應(yīng)在合同中事先約定，否則咨詢方不對自己咨詢意見所產(chǎn)生的后果負(fù)法律責(zé)任。如需加重咨詢方的責(zé)任，則應(yīng)事先講清并在合同中寫明。

　　合同法第359條第3款規(guī)定：“技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/P>

　　為進(jìn)一步貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，在要求咨詢機構(gòu)對咨詢評估結(jié)論負(fù)責(zé)的同時，也明確規(guī)定與審批、核準(zhǔn)、實施有關(guān)的單位要各司其職、各負(fù)其責(zé)。發(fā)展改革部門對項目的審批(核準(zhǔn))以及向國務(wù)院提出審批(核準(zhǔn))的審查意見承擔(dān)責(zé)任;其他有關(guān)政府主管部門分別對其職責(zé)內(nèi)的審批、審查事項承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)咨詢機構(gòu)應(yīng)對咨詢報告的質(zhì)量負(fù)責(zé)

　　咨詢機構(gòu)對委托人按照咨詢機構(gòu)符合合同要求的咨詢報告和意見做出決策所造成的損失不承擔(dān)責(zé)任，并不意味著咨詢機構(gòu)在咨詢評估活動中不承擔(dān)任何責(zé)任。如果咨詢機構(gòu)提交的咨詢報告在主要觀點和結(jié)論進(jìn)而整個咨詢報告質(zhì)量方面存在較大缺陷，不符合合同或委托書的要求，咨詢機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)履行不當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任。

　　對實施咨詢報告發(fā)生損失的責(zé)任，咨詢機構(gòu)只應(yīng)對咨詢結(jié)論的質(zhì)量進(jìn)而整個咨詢報告的質(zhì)量負(fù)責(zé)。在履行不當(dāng)，使咨詢報告存在重大失誤或質(zhì)量低劣，不符合合同或委托書的要求等情況下時，咨詢機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　(二)工程設(shè)計的民事責(zé)任

　　1.設(shè)計人義務(wù)

　　根據(jù)我國《合同法》和《建設(shè)工程設(shè)計合同(示范文本)》的規(guī)定，設(shè)計人主要有下列義務(wù)：

　　(1)設(shè)計人應(yīng)按國家技術(shù)規(guī)范、強制性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程及發(fā)包人提出的設(shè)計要求，進(jìn)行工程設(shè)計，按合同規(guī)定的進(jìn)度要求提交質(zhì)量合格的設(shè)計資料，并對其負(fù)責(zé)。

　　(2)設(shè)計人應(yīng)當(dāng)按合同規(guī)定的內(nèi)容、進(jìn)度及份數(shù)，向發(fā)包人交付資料及文件。

　　(3)設(shè)計交付設(shè)計資料及文件后，按規(guī)定參加有關(guān)的設(shè)計審查，并根據(jù)審查結(jié)論負(fù)責(zé)對不超出原定范圍的內(nèi)容做必要調(diào)整補充。設(shè)計人按合同規(guī)定時限交付設(shè)計資料及文件，負(fù)責(zé)向發(fā)包人及施工單位進(jìn)行設(shè)計交底、處理有關(guān)設(shè)計問題和參加竣工驗收。

　　(4)設(shè)計人應(yīng)保護(hù)發(fā)包人的知識產(chǎn)權(quán)，不得向第三人泄露、轉(zhuǎn)讓發(fā)包人提交的產(chǎn)品圖紙等技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。

　　2.設(shè)計人違約責(zé)任

　　根據(jù)我國《合同法》和《建設(shè)工程設(shè)計合同(示范文本)》的規(guī)定，設(shè)計人主要有下列違約責(zé)任：

　　(1)設(shè)計人對設(shè)計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負(fù)責(zé)修改或補充。由于設(shè)計人員錯誤造成工程事故損失，設(shè)計人除負(fù)責(zé)采取補救措施外，應(yīng)免收直接受損失部分的設(shè)計費。損失嚴(yán)重的根據(jù)損失的程度和設(shè)計責(zé)任大小向發(fā)包人支付賠償金。

　　(2)由于設(shè)計自身原因，延誤了按本合同約定的設(shè)計資料及設(shè)計文件的交付時間，每延誤一天，應(yīng)減收設(shè)計費2‰。

　　(3)合同生效后，設(shè)計人要求終止或解除合同，設(shè)計人應(yīng)雙倍返還定金。

　　[案例]某招待所的業(yè)主甲與投資人乙商量，欲將其項目擴建成為寫字樓。甲和乙委托設(shè)計人丙進(jìn)行設(shè)計，設(shè)計費為30萬元。根據(jù)丙的設(shè)計，項目樓高為五層。甲和乙按照丙的設(shè)計進(jìn)行了該項目的建設(shè)。當(dāng)項目建設(shè)結(jié)構(gòu)已封頂，并完成外裝修時，甲和乙產(chǎn)生分歧，乙撤出，改由甲單獨投資。此時甲決定將項目改變?yōu)槿羌壻e館，并再加高一層。甲委托設(shè)計人丁進(jìn)行新的改造設(shè)計。丁在復(fù)核項目能否加層時驚訝的發(fā)現(xiàn)，原先丙的設(shè)計鋼筋明顯配置不足，該項目在原設(shè)計的基礎(chǔ)上不僅不能加層，而且明顯不能滿足抗震等級的要求。當(dāng)甲將此事告知丙后，丙經(jīng)過核算，承認(rèn)自己當(dāng)時的疏忽。該工程加固費用共花費了120萬元。

　　(三)建設(shè)監(jiān)理的民事責(zé)任

　　1.監(jiān)理人義務(wù)

　　根據(jù)〈建設(shè)工程委托監(jiān)理合同〉的規(guī)定，監(jiān)理人通常具有下列義務(wù)：

　　(1)監(jiān)理人按合同約定派出監(jiān)理工作需要的監(jiān)理機構(gòu)及監(jiān)理人員，向委托人報送委派的總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理機構(gòu)主要成員名單、監(jiān)理規(guī)劃，完成監(jiān)理合同專用條件中約定的監(jiān)理工程范圍內(nèi)的監(jiān)理業(yè)務(wù)。在履行合同義務(wù)期間，應(yīng)按合同約定定定期向委托人報告監(jiān)理工作。

　　(2)監(jiān)理人在履行本合同的義務(wù)期間，應(yīng)認(rèn)真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應(yīng)的咨詢意見，公正維護(hù)各方面的合法權(quán)益。

　　(3)監(jiān)理人使用委托人提供的設(shè)施和物品屬委托人的財產(chǎn)。在監(jiān)理工作完成或中止時，應(yīng)將其設(shè)施和剩余的物品按合同約定的時間和方式移交給委托人。

　　(4)在合同期內(nèi)或合同終止后，未征得有關(guān)方同意，不得泄露與本工程、本合同業(yè)務(wù)有關(guān)的保密資料。

　　2.監(jiān)理人違約責(zé)任

　　根據(jù)〈建設(shè)工程委托監(jiān)理合同〉的規(guī)定，監(jiān)理人通常承擔(dān)下列違約責(zé)任：

　　(1)監(jiān)理人在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行約定的義務(wù)，如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償，累計賠償總額不應(yīng)超過監(jiān)理報酬總額(除去稅金)。

　　(2)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責(zé)，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，監(jiān)理人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或連帶賠償責(zé)任。

　　(3)監(jiān)理人向委托人提出賠償要求不能成立時，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)補償由于該索賠導(dǎo)致委托人的各種費用支出。

　　(四)工程招標(biāo)代理的民事責(zé)任

　　1.工程招標(biāo)代理人義務(wù)

　　根據(jù)我國《合同法》和《建設(shè)工程招標(biāo)代理合同(示范文本)》的規(guī)定，工程招標(biāo)代理人主要有下列義務(wù)：

　　(1)根據(jù)代理業(yè)務(wù)的工作范圍和內(nèi)容，選擇有足夠經(jīng)驗的專職技術(shù)經(jīng)濟(jì)人員擔(dān)任招標(biāo)代理項目負(fù)責(zé)人。

　　(2)按照合同約定的內(nèi)容和時間完成下列工作：

　?、?依法按照公開、公平、公正和誠實信用原則，組織招標(biāo)工作，維護(hù)各方的合法權(quán)益;

　?、?應(yīng)用專業(yè)技術(shù)與技能為委托人提供完成招標(biāo)工作相關(guān)的咨詢服務(wù);

　?、?向委托人宣傳有關(guān)工程招標(biāo)的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，解釋合理的招標(biāo)程序，以便得到委托人的支持和配合;

　　(3) 應(yīng)對招標(biāo)工作中所出具有關(guān)數(shù)據(jù)的計算、技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料等的科學(xué)性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。

　　(4)不得接受與招標(biāo)代理合同所涉及工程建設(shè)項目中委托招標(biāo)范圍之內(nèi)的相關(guān)的投標(biāo)咨詢業(yè)務(wù)。

　　(5)為履行合同所提供技術(shù)服務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)屬招標(biāo)代理人，任何第三方如果提出侵權(quán)指控，招標(biāo)代理人須與第三方交涉并承擔(dān)由此而引起的一切法律責(zé)任和費用。

　　(6)未經(jīng)委托人同意，招標(biāo)代理人不得分包或轉(zhuǎn)讓招標(biāo)代理合同的任何權(quán)利和義務(wù)。

　　(7)不得接受所有投標(biāo)人的禮品、宴請和任何其它好處，不得泄露招標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)過程中依法需要保密的內(nèi)容。合同終止后，未經(jīng)委托人同意，不得泄露與招標(biāo)代理工程相關(guān)的任何招標(biāo)資料和情況。

　　(8)未能履行以上各項義務(wù)，給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償委托人的有關(guān)損失。

　　2.招標(biāo)代理人違約責(zé)任

　　根據(jù)我國《合同法》和《建設(shè)工程招標(biāo)代理合同(示范文本)》的規(guī)定，設(shè)計人主要有下列違約責(zé)任：

　　(1)未按合同約定向委托人提供為完成招標(biāo)工作的咨詢服務(wù)，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(2)未按合同約定接受了與招標(biāo)代理工程建設(shè)項目有關(guān)的投標(biāo)咨詢服務(wù)，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(3)未按合同約定泄露了與招標(biāo)代理工程建設(shè)項目有關(guān)的任何招標(biāo)資料和情況，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(4)不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其它情況，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　招標(biāo)代理人的賠償金額最高不應(yīng)超過委托代理報酬的金額(扣除稅金)。

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