2014年證券從業(yè)資格發(fā)行與承銷重難點:股份有限公司的設(shè)立

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　　第二章　股份有限公司概述

　　第一節(jié)　股份有限公司的設(shè)立

　　大綱要求：熟悉股份有限公司設(shè)立的原則、方式、條件和程序。了解股份有限公司發(fā)起人的概念、資格及其法律地位。熟悉股份有限公司章程的性質(zhì)、內(nèi)容以及章程的修改。掌握股份有限公司與有限責任公司的差異、有限責任公司和股份有限公司的變更要求和變更程序。

　　一、股份有限公司的設(shè)立原則、方式、條件和程序

　　(一)設(shè)立原則及設(shè)立方式

　　1.發(fā)起設(shè)立:是指由發(fā)起人認購公司發(fā)行的全部股份而設(shè)立的公司，社會公眾不參與股份認購。

　　2.募集設(shè)立:由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公眾公開募集或向特定對象募集而設(shè)立的公司。2005年10月27日修訂的實施的《公司法》將募集分為向特定對象募集設(shè)立和公開募集設(shè)立。

　　3.《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司，符合《公司法》設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為股份有限公司和有限責任公司，但法律法規(guī)規(guī)定報批的，應(yīng)在登記前辦理批準手續(xù)?！豆痉ā愤€規(guī)定以募集方式設(shè)立股份有限公司并公開發(fā)行股票的，應(yīng)當向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門的批準文件。

　　4.證券公司成立須經(jīng)證監(jiān)會的批準。

　　(二)設(shè)立條件：夠人、合法、達資本;有住、有名、有章程

　　1.發(fā)起人符合法定人數(shù)，必須要是 2人―200人為發(fā)起人，必須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所(不必然是中國人)。

　　2.發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到 法定資本最低限額(500萬元)。發(fā)起設(shè)立的，公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。募集設(shè)立的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。

　　3.股份發(fā)行及籌辦事項符合法律規(guī)定。

　　4.發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

　　5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。

　　6.有公司住所。經(jīng)公司登記機關(guān)登記的公司住所只能有一個，公司的住所應(yīng)當在其公司登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)。公司住所的變更，須到公司登記機關(guān)辦理變更登記。

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　　(三)設(shè)立程序(8項，P36-39)，其中強調(diào)：

　　1.確定發(fā)起人，簽訂發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人應(yīng)當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

　　2.制定公司章程。

　　3.向設(shè)區(qū)的市級以上工商行政管理部門申請名稱預(yù)先核準。設(shè)立公司應(yīng)當申請名稱預(yù)先核準，預(yù)先核準的公司名稱保留期為6個月。預(yù)先核準的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。

　　4.申請與核準。向社會公開募集股份設(shè)立股份公司的，應(yīng)取得中國證監(jiān)會的核準。

　　5.股份發(fā)行、認購和繳納股款。

　　(1)股票發(fā)行。股份的發(fā)行，實行 公平、公正(沒有“公開”，因為有的是不公開發(fā)行)的原則，同種類的每一股份應(yīng)當具有同等權(quán)利。公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當為記名股票，并應(yīng)當記載該發(fā)起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。發(fā)起人的股票，應(yīng)當標明“發(fā)起人股票”字樣。

　　(2)發(fā)起人出資方式。可以以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資，發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。全體發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

　　根據(jù)最高人民法院頒布的《公司法司法解釋(三)》的規(guī)定，發(fā)起人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付未辦手續(xù)，合理期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，認定其履行了義務(wù);發(fā)起人有權(quán)主張自其實際交付財產(chǎn)享有相應(yīng)的股東權(quán)利。盡管已經(jīng)辦理了出資財產(chǎn)的權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司可以認定在實際交付之前該發(fā)起人不享有相應(yīng)的股東權(quán)利。

　　發(fā)起人以其他公司 股權(quán)出資，應(yīng)當符合下列條件：①出資的股權(quán)由發(fā)起人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;②出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負擔;③發(fā)起人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù);④出資的股權(quán)已依法進行了價值評估。股權(quán)出資不符合第①、②、③項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人有權(quán)請求該發(fā)起人在合理期間內(nèi)采取補正措施，以符合①、②、③項條件;逾期未補正的，認定其未依法全面履行出資義務(wù)。股權(quán)出資不符合第④項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人有權(quán)請求委托具有合法資格的評估機構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，認定發(fā)起人未依法全面履行出資義務(wù)。出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產(chǎn)貶值，除當事人另有約定外，其他股東或者公司債權(quán)人無權(quán)要求該出資人承擔補足出資的責任。

　　發(fā)起人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資且公司并不知情，公司善意取得出資財產(chǎn)所有權(quán)，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

　　全體發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

　　(3)發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司的股份認購：一次繳納、分期繳納。首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。

　　(4)募集設(shè)立方式設(shè)立公司的股份認購。①發(fā)起人認購的股份數(shù);②每股的票面金額和發(fā)行價格;③無記名股票的發(fā)行總數(shù);④募集資金的用途;⑤認股人的權(quán)利、義務(wù);⑥本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

　　6.召開創(chuàng)立大會，并建立公司組織機構(gòu)。

　　(1)采用發(fā)起方式創(chuàng)立的，發(fā)起人繳納全部股款后，應(yīng)當召開全體發(fā)起人大會，選舉董事會和監(jiān)事會成員，并且通過公司章程。

　　(2)采取募集設(shè)立方式的，發(fā)起人應(yīng)當自股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。發(fā)起人應(yīng)當在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù) 過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行。

　　7.設(shè)立登記并公告。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當于創(chuàng)立大會結(jié)束后 30日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。

　　8.發(fā)放股票。公司成立前不得向股東交付股票。

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　　二、股份有限公司的發(fā)起人

　　(一)發(fā)起人的概念

　　發(fā)起人是指依照有關(guān)法律規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，認購公司股份，并且對公司設(shè)立承擔責任者。

　　發(fā)起人既是股份有限公司成立的要件，也是發(fā)起或設(shè)立行為的實施者。

　　(二)發(fā)起人的資格

　　1.自然人、法人作為發(fā)起人。法人作為發(fā)起人時，它應(yīng)與營利性質(zhì)相適應(yīng)，如工會、國家撥款的大學不宜作為股份有限公司的發(fā)起人。實行企業(yè)化經(jīng)營、國家不再核撥經(jīng)費的事業(yè)單位和從事經(jīng)營活動的科技性社會團體，具備企業(yè)法人條件的，應(yīng)當先申請企業(yè)法人登記，然后才可作為發(fā)起人。

　　2.外商投資企業(yè)作為發(fā)起人。(P40,自己了解一下)

　　外商投資企業(yè)作為發(fā)起人，必須符合下列條件：(1)認繳出資額已經(jīng)繳足;(2)已經(jīng)完成原審批項目;(3)已經(jīng)開始繳納企業(yè)所得稅。

　　(三)發(fā)起人的法律地位

　　1.權(quán)利(了解)

　　2.義務(wù)(P41,6點，重點強調(diào)以下3點)

　　(1)公司不能成立時，設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用，由發(fā)起人負連帶責任;

　　(2)公司不能成立時，對認股人已經(jīng)繳納的股款，發(fā)起人負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;

　　(3)在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當對公司承擔賠償責任;公司未成立，受害人有權(quán)請求全體發(fā)起人承擔連帶賠償責任。無過錯的發(fā)起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

　　(4)公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳;其他發(fā)起人承擔連帶責任。

　　(5)公司成立后，發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責造成他人損害，受害人有權(quán)請求公司承擔侵權(quán)賠償責任;公司承擔賠償責任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

　　(6)出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當委托具有合法資格的評估機構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。

　　(7)公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額，交付該出資的發(fā)起人未依法全面履行出資義務(wù)的，應(yīng)當由其補足其差額;其他發(fā)起人承擔連帶責任。

　　(8)發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人有權(quán)請求該發(fā)起人承擔合同責任。公司成立后對此合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人有權(quán)請求公司承擔合同責任。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司不承擔合同責任，此時合同責任仍由發(fā)起人承擔。但相對人為善意的除外。

　　(9)不得虛假出資或者在公司成立后抽逃出資，不得在申請公司登記時使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報注冊資本，否則，將承擔相應(yīng)的法律責任，嚴重者依據(jù)《中華人民共和國刑法》承擔刑事責任。

　　注：公司成立后，相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益的，為抽逃出資。(自己看)

　　協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任。抽逃出資的股東已經(jīng)承擔上述補充賠償責任的，其他債權(quán)人無權(quán)提出相同的請求。第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人，發(fā)起人依照約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關(guān)權(quán)利人有權(quán)要求第三人連帶承擔發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責任。未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東，公司或者其他股東要求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，股東不得以訴訟時效為由進行抗辯。

　　此外，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓(注意與高管的區(qū)別)。

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　　三、股份有限公司的章程

　　(一)公司章程概述

　　1.股份有限公司章程是規(guī)范股份有限公司的組織及運營的基本準則，是公司的自治規(guī)范。

　　2.公司章程的效力起始于公司成立終止于公司被依法核準注銷。

　　3.募集設(shè)立時，發(fā)起人擬訂的章程草案須經(jīng)出席創(chuàng)立大會的認股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

　　(二)公司章程的內(nèi)容

　　章程的內(nèi)容即章程記載的事項，分為必須記載的必要記載事項和由公司決定記載的任意記載事項。

　　(三)公司章程的修改

　　1.《公司法》或有關(guān)法律、行政法規(guī)修改后，章程規(guī)定的事項與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸。

　　2.公司的情況發(fā)生變化，與章程記載的事項不一致。

　　3.股東大會決定修改章程。股份有限公司修改公司章程，必須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。如果公司已發(fā)行境外上市外資股，則根據(jù)《到境外上市公司章程必備條款》第七十八條至第八十五條的規(guī)定修改。如果公司章程的修改將變更或廢除某類別股東的權(quán)利，則應(yīng)當經(jīng)股東大會以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東在按規(guī)定分別召集的股東會議上通過方可進行。股東大會決議通過的章程修改事項應(yīng)經(jīng)主管機關(guān)審批的，須報原審批的主管機關(guān)批準;涉及公司登記事項的，依法辦理變更登記;章程修改事項屬于法律、法規(guī)要求披露的信息，按規(guī)定應(yīng)予以公告。

　　四、有限責任公司與股份有限公司的互為變更

　　(一)有限責任公司和股份有限公司的差異

　　1.在成立條件和募集資金方式上有所不同

　　有限責任公司是由1個以上、50個以下股東共同出資設(shè)立的，股東以其認繳的出資額為限承擔責任。

　　股份有限公司的股東人數(shù)有最低要求(2到200人)，其全部資本分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任。

　　有限責任公司具有人合兼資合、封閉及設(shè)立程序簡單的特點;股份有限公司具有資合、開放性及設(shè)立程序相對復雜特點。

　　2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓難易程度不同

　　在有限責任公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己的出資有嚴格的要求，受到的限制較多，比較困難。

　　在股份有限公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己股份比較方便，可依法自由轉(zhuǎn)讓。

　　3.股權(quán)證明形式不同

　　在有限責任公司中，股東的股權(quán)證明是出資證明書，出資證明書不能轉(zhuǎn)讓、流通。在股份有限公司中，股東的股權(quán)證明形式是股票，即股東所持有的股權(quán)是以股票的形式來體現(xiàn)的，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證，可以轉(zhuǎn)讓、流通。

　　4.公司治理結(jié)構(gòu)簡化程度不同

　　有限責任公司相對比較簡化，而股份有限公司要有股東大會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會，結(jié)構(gòu)相對復雜。由于股東人數(shù)沒有上限，人數(shù)較多且分散，召開股東大會比較困難，股東大會的議事程序也比較復雜，所以，股東大會的權(quán)限有所限制，董事會的權(quán)限較大。

　　5.財務(wù)狀況的公開程度不同

　　股份有限公司的財務(wù)會計報告應(yīng)當在召開股東大會年會的20日前置備于公司，供股東查閱。

　　(二)變更要求

　　1.相互變更，要符合《公司法》中預(yù)變更形式的設(shè)立條件。

　　2.相互變更，變更前的債券、債務(wù)變更后的公司繼承。

　　3.有限責任公司依法經(jīng)批準變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額應(yīng)當不得高于公司的凈資產(chǎn)額。

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