2011年《中級經(jīng)濟法》：合同法律制度(14)

　　(二)抵押合同和抵押登記

　　1、設(shè)立抵押權(quán)，當事人“應當”采取書面形式訂立抵押合同。抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　2、必須登記的(登記是抵押權(quán)的生效條件)

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，只有這四種財產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押合同自“登記之日”起生效。

　　3、企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產(chǎn)應當進行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)

　　4、 以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押權(quán)登記，抵押合同自簽訂之日起生效。(可以不登記、簽訂生效)

　　(三)抵押權(quán)的效力

　　1、訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　2、抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　(1)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　(2)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人“同意”轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

　　提示：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要生效是以抵押權(quán)人的同意為條件的。

　　3、抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

　　4、抵押權(quán)的變更

　　抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　5、放棄抵押權(quán)

　　主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　案例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A企業(yè)以機器設(shè)備設(shè)定抵押，同時C企業(yè)以廠房設(shè)定抵押。如果債權(quán)人B銀行放棄“主債務(wù)人”A企業(yè)提供的抵押，則C企業(yè)在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除擔保責任。

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