2011年《中級經(jīng)濟法》：合同法律制度(12)

　　(三)保證責任

　　1、保證擔保的范圍

　　(1)保證擔保的責任范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用)承擔責任。

　　2、人保、物保并存

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有“物的擔保又有人的擔保”的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　(1)有約定的，根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序。

　　(2)沒有約定沒有約定或者約定不明確：

　?、傥锉Ｊ?ldquo;主債務(wù)人”提供的：債權(quán)人應(yīng)當首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任(有嚴格的先后順序)。

　　②物保是“第三人”提供的：債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　案例：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，甲企業(yè)(主債務(wù)人)以自己的機器設(shè)備設(shè)定抵押(物保)，丙企業(yè)(次債務(wù)人)為保證人(人保)。在本案中，同一債權(quán)既有保證(人保)又有抵押(物保)。當甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時：(1)如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行;(2)當事人沒有約定的，應(yīng)當首先執(zhí)行主債務(wù)人的抵押，如果抵押物的拍賣價款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務(wù)，則保證人僅對不足的20萬元承擔保證責任。

　　(3)甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，丙企業(yè)(次債務(wù)人)以自己的機器設(shè)備設(shè)定抵押(物保)，丁企業(yè)(次債務(wù)人)為保證人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次債務(wù)人”提供。當甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時：有約定按約定;沒有約定的，在執(zhí)行順序上沒有先后之分，債權(quán)人可以選擇首先要求丁企業(yè)承擔保證責任，也可以首先要求丙企業(yè)承擔抵押擔保責任。如果保證人丁企業(yè)應(yīng)乙銀行的要求承擔了100萬元的保證責任后，只能向主債務(wù)人甲企業(yè)追償，不能向丙企業(yè)追償。

　　3、共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務(wù)承擔保證義務(wù)。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔保證義務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　解釋：連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。

　　4、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

　　在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任，但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權(quán)人乙銀行將其100萬元的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁銀行時，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權(quán)，保證人丙公司在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。除非保證人丙公司和債權(quán)人乙銀行在簽訂保證合同時明確約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。

　　5、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

　　保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當經(jīng)保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。

　　6、未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　　(1)如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;

　　(2)如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　(3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　7、債務(wù)人破產(chǎn)

　　(1)在保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　(2) 債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　(3)債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　案例：A企業(yè)向B銀行借款100萬元，C是保證人，當債務(wù)人A企業(yè)破產(chǎn)時，B銀行可以向A申報破產(chǎn)債權(quán)，如果B不申報的話，B有義務(wù)通知C申報破產(chǎn)債權(quán)，如果C接到通知后行使預(yù)先追償權(quán)，在清償率是10%的情況下可以從A企業(yè)處受償10萬元，此時C用追償所得的10萬元和自己承擔保證責任的90萬元一起清償B銀行;假如B沒有盡到通知的義務(wù)導(dǎo)致C不能夠行使預(yù)先追償權(quán)，此時C免除可能從A企業(yè)處受償所得的10萬元保證責任，只需要向B承擔90萬元的保證責任。

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