2015造價師考試《造價管理》考點：合同法

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　　合同法

　　《合同法》中的合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

　　(一)合同的訂立

　　1. 合同的形式

　　當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　(1)書面形式。是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真 、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。建設工程合同應當采用書面形式。

　　(2)口頭形式?？陬^形式是指當事人用談話的方式訂立的合同，如當面交談、電話聯(lián)系等。

　　(3)其他形式。其他形式是指除書面形式、口頭形式以外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式。主要包括默示形式和推定形式。

　　2. 合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括：當事人的名稱或姓名和住所;標的;數(shù)量;質量;價款或者報酬;履行的期限、地點和方式;違約責任;解決爭議的方法。

　　3. 合同訂立的程序

　　當事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

　　(1)要約。要約是希望與他人訂立合同的意思表示。

　　1)要約及其有效的條件。要約應當符合如下規(guī)定：①內(nèi)容具體確定;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。也就是說，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結合同為目的，必須具備合同的主要條款。

　　有些合同在要約之前還會有要約邀請。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預備行為，這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容和相對人同意后受其約束的表示，在法律上無需承擔責任。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　2)要約的生效。要約到達受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　3)要約的撤回和撤銷。要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　4)要約的失效。有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人;②要約人依法撤銷要約;③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更。

　　(2)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外，承諾應當以通知的方式作出。

　　1)承諾的期限。承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：①除非當事人另有約定，以對話方式作出的要約，應當即時作出承諾;②以非對話方式作出的要約，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。

　　以信件或者電報作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。以電話、傳真等快速通訊方式作出的要約，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　2)承諾的生效。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用于要約到達受要約人時間的規(guī)定。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　3)承諾的撤回。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　4)逾期承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　5)要約內(nèi)容的變更。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的，為新要約。

　　承諾對要約的內(nèi)容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

　　例題

　　1.根據(jù)《合同法》，下列關于承諾的說法，正確的是( )。

　　A.發(fā)由后的承諾通知不得撤回

　　B.承諾通知到達要約人時生效

　　C.超過承諾期限發(fā)出的承諾視為新要約

　　D.承諾的內(nèi)容可以與要約的內(nèi)容不一致

　　【答案】B

　　【解題思路】承諾通知可以撤回;承諾通知到達要約人時生效;受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約;承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。

　　2. 根據(jù)《合同法》，下列變更中屬于新要約的是( )的變更。

　　A.要約確認方式 B.合同文件寄送方式

　　C.合同履行地點 D.承諾生效地點

　　【答案】C

　　【解題思路】有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的，為新要約。

　　3. 根據(jù)《合同法》，下列關于承諾的說法，正確的是( )。

　　A.承諾期限自要約發(fā)出時開始計算

　　B.承諾通知一經(jīng)發(fā)出不得撤回

　　C.承諾可對要約的內(nèi)容做出實質性變更

　　D.承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致

　　【答案】D

　　【解題思路】承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。

　　4. 合同的成立

　　承諾生效時合同成立。

　　(1)合同成立的時間。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

　　(2)合同成立的地點。承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　(3)合同成立的其他情形。合同成立的情形還包括：

　　1)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的;

　　2)采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的。

　　5. 格式條款

　　格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　(1)格式條款提供者的義務。提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　(2)格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

　　(3)格式條款的解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　例題：

　　1.根據(jù)我國《合同法》，下列關于格式條款的說法中正確的是( )。

　　A 對格式條款理解發(fā)生爭議的，應按通常理解予以解釋

　　B 對格式條款有兩種以上解釋的，應由非格式條款提供方負責解釋

　　C 格式條款與非格式條款不一致的，應由非格式條款提供方確定爭議解決辦法

　　D 就格式條款發(fā)生爭議的，應由非格式條款提供方確定爭議解決辦法

　　【答案】A

　　【解題思路】格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　2. 根據(jù)《合同法》，下列關于格式合同的說法，正確的是()

　　A.采用格式條款訂立合同，有利于保證合同雙方的公平權利

　　B.《合同法》規(guī)定的合同無效的情形適用于格式合同條款

　　C.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當做出有利于提供格式條款一方的解釋

　　D.格式條款和非格式條款不一致的，應當采用格式條款

　　【答案】B

　　【解題思路】格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

　　6. 締約過失責任

　　締約過失責任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構成條件：一是當事人有過錯。若無過錯，則不承擔責任。二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任。三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。

　　當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　例題：

　　1.下列情形中，可構成締約過失責任的是()。

　　A.因自然災害，當事人無法執(zhí)行簽訂合同的計劃，造成對方的損失

　　B.當事人雙方串通牟利簽訂合同，造成第三方損失

　　C.當事人因合同談判破裂，泄露對方商業(yè)機密，造成對方損失

　　D.合同簽訂后，當事人拒付合同規(guī)定的預付款，使合同無法履行，造成對方損失

　　【答案】C

　　【解題思路】締約過失責任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構成條件：一是當事人有過錯。若無過錯，則不承擔責任。二是有損害后果發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任。三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。

　　當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。