2020年一級(jí)造價(jià)工程師《造價(jià)管理》章節(jié)考點(diǎn)：第二章第四節(jié)

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第四節(jié)　合同法及價(jià)格法

知識(shí)點(diǎn) 1：合同的訂立

一、合同的形式

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式(含數(shù)據(jù)電文)、口頭形式和其他形式(默示形式和推定形式)。

【提示】建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

二、合同訂立的程序

當(dāng)事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。

(一)要約

定義: 希望和他人訂立合同的意思表示

條件: 內(nèi)容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束生效 到達(dá)受要約人時(shí)生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的， 該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間

撤回: 撤回通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人

撤銷: 撤銷通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人

【提示 1】有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

【提示 2】有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達(dá)要約人;②要約人依法撤銷要約;

③承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾;④受要約人對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更。

【提示 3】有些合同在要約之前還會(huì)有要約邀請。

所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

(二)承諾

定義 :受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的之外，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出

期限: 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①除非當(dāng)事人另有約定，以對話方式做出的要約，應(yīng)即時(shí)做出承諾;②以非對話方式做出的要約，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)

生效 :承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效

撤回: 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人

三、合同的成立

承諾生效時(shí)合同成立。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

四、格式條款

知識(shí)點(diǎn) 2：締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構(gòu)成條件：

一是當(dāng)事人有過錯(cuò)。若無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。

二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。

三是當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與造成的損失有因果關(guān)系。

當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;

(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

知識(shí)點(diǎn) 3：合同的效力

一、合同生效

合同的成立，是指雙方當(dāng)事人依照有關(guān)法律對合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成一致的意見。合同成立的判斷依據(jù)是承諾是否生效。

合同生效，是指合同產(chǎn)生法律上的效力，具有法律約束力。

(一)合同生效的時(shí)間

依法成立的合同，自成立時(shí)生效。

依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，待手續(xù)完成時(shí)合同生效。

(二)附條件和附期限的合同

【注意】當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

二、效力待定合同

(一)限制民事行為能力人訂立的合同

根據(jù)我國《民法總則》限制民事行為能力人是指 8 周歲以上不滿 18 周歲的未成年人，以及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

(二)無權(quán)代理人代訂的合同

無權(quán)代理人代訂的合同主要包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍或者代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立的合同。

1.無權(quán)代理人代訂合同對被代理人不發(fā)

生效力的情形。

未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

【提示】與無權(quán)代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在 1 個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。

2.無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

3.法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力。除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

4.無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)合同的效力。無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同一般為無效合同。但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，有效。

三、無效合同

無效合同是指其內(nèi)容和形式違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者損害了國家利益、集體利益、第三人利益和社會(huì)公共利益，因而不為法律所承認(rèn)和保護(hù)、不具有法律效力的合同。

(一)無效合同的情形

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

2.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益;

3.以合法形式掩蓋非法目的;

4.損害社會(huì)公共利益;

5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

(二)合同部分條款無效的情形

合同中的下列免責(zé)條款無效：

1.造成對方人身傷害的;

2.因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

四、可變更可撤銷合同

(一)合同可以變更或者撤銷的情形

1)因重大誤解訂立的;

2)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。

【提示】當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

(二)撤銷權(quán)的消滅

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

(三)無效的合同或者被撤銷合同的法律后果

無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

合同無效或被撤銷后，履行中的合同應(yīng)終止履行;尚未履行的，不得履行。

對當(dāng)事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行如下處理：

1)返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償。

2)賠償損失。

3)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

知識(shí)點(diǎn) 4：合同的履行

一、一般規(guī)則

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;

不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

二、特殊規(guī)則

(一)價(jià)格調(diào)整

(二)代為履行

由合同以外的第三人代替合同當(dāng)事人履行合同。

與合同轉(zhuǎn)讓不同，代為履行并未變更合同的權(quán)利義務(wù)主體，只是改變了履行主體。

《合同法》規(guī)定：

1)當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

2)當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

(三)提前履行

合同通常應(yīng)按照約定的期限履行，提前或遲延履行屬違約行為，因此，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外，此時(shí)，因債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

知識(shí)點(diǎn) 5：合同變更、轉(zhuǎn)讓

一、合同變更

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確，難以判斷區(qū)別，則推定為未變更。

二、合同轉(zhuǎn)讓

合同轉(zhuǎn)讓是當(dāng)事人一方取得另一方同意后將合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方的法律行為。

合同轉(zhuǎn)讓是合同變更的一種特殊形式，它不是變更合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是變更合同主體。

三、合同的終止

(一)終止條件

合同終止的情形包括：

①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;②合同解除;③債務(wù)相互抵銷;④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;⑤債權(quán)人免除債務(wù);⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止;債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。

(二)合同債務(wù)的抵銷

除依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的之外，當(dāng)事人應(yīng)互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

(三)標(biāo)的物的提存

有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

①債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng);②債權(quán)人下落不明;③債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人;④法律規(guī)定的其他情形。如果標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高，債務(wù)人可以依法拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。

標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人，標(biāo)的物提存后毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)和提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為五年，超過該期限，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。

知識(shí)點(diǎn) 6：違約責(zé)任的承擔(dān)方式

一、違約責(zé)任

(一)違約責(zé)任及特點(diǎn)

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同，應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任，與其他責(zé)任制度相比，違

約責(zé)任有以下主要特點(diǎn)：

(1)以有效合同為前提。

(2)以違反合同義務(wù)為要件。

(3)可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定。

(4)是一種民事賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

二、合同爭議的解決

(一)和解

和解是合同當(dāng)事人之間發(fā)生爭議后，在沒有第三人介入的情況下，合同當(dāng)事人雙方在自愿、互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行商談并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。

(二)調(diào)解

調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。

(三)仲裁

根據(jù)合同中的仲裁條款或事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，提交仲裁機(jī)構(gòu)。

仲裁裁決具有法律約束力。不執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

裁決做出后，當(dāng)事人就同一爭議再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院不予受理。但當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁機(jī)構(gòu)做出決定或者請求人民法院做出裁定。

(四)訴訟

訴訟是指合同當(dāng)事人依法將合同爭議提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通過調(diào)查、做出判決、采取強(qiáng)制措施等來處理爭議的法律制度。

知識(shí)點(diǎn) 7：價(jià)格法

一、政府的定價(jià)行為

(一)政府定價(jià)的商品

對下列商品和服務(wù)價(jià)格，政府在必要時(shí)可以實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)：

①與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價(jià)格;

②資源稀缺的少數(shù)商品價(jià)格;

③自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格;

④重要的公用事業(yè)價(jià)格;

⑤重要的公益性服務(wù)價(jià)格。

(二)定價(jià)目錄

政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)的定價(jià)權(quán)限和具體適用范圍，以中央和地方的定價(jià)目錄為依據(jù)。中央定價(jià)目錄由國務(wù)院價(jià)格主管部門制定、修訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布。

(三)定價(jià)依據(jù)

政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)商品或服務(wù)的社會(huì)平均成本和市場供求狀況、國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展要求以及社會(huì)承受能力，實(shí)行合理的購銷差價(jià)、批零差價(jià)、地區(qū)差價(jià)和季節(jié)差價(jià)。制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立聽證會(huì)制度，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見。

二、價(jià)格總水平調(diào)控

當(dāng)重要商品和服務(wù)價(jià)格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價(jià)格采取限定差價(jià)率或者利潤率、規(guī)定限價(jià)、實(shí)行提價(jià)申報(bào)制度和調(diào)價(jià)備案制度等干預(yù)措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取上述規(guī)定的干預(yù)措施，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院備案。

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