新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響(中)
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新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響 : 下篇
2、審理前的主要準(zhǔn)備工作
(1)送達(dá)起訴狀副本和提出答辯狀
訴訟文書送達(dá)方式有6種：①直接送達(dá)，②留置送達(dá)，③委托送達(dá)④郵寄送達(dá)⑤轉(zhuǎn)交送達(dá)，適用轉(zhuǎn)交送達(dá)的受送達(dá)人是軍人、被監(jiān)禁人員、被勞動教養(yǎng)人員，由該受送達(dá)人所在單位轉(zhuǎn)交送達(dá)。⑥公告送達(dá)。
人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。
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受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。 ――舊法第79條 |
受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，即視為送達(dá)。 |
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舊法無對應(yīng)條款 |
經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。 采用前款方式送達(dá)的，以傳真、電子郵件等到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期。 |
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受送達(dá)人是被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所或者勞動改造單位轉(zhuǎn)交。 受送達(dá)人是被勞動教養(yǎng)的，通過其所在勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。 ――舊法第82條 |
受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。 受送達(dá)人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交。 |
(2)告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)及組成合議庭
普通程序的審判組織應(yīng)當(dāng)采用合議制?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)告知當(dāng)事人?！?/P>
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受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。 ――舊法第79條 |
受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，即視為送達(dá)。 |
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舊法無對應(yīng)條款 |
經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。 采用前款方式送達(dá)的，以傳真、電子郵件等到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期。 |
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受送達(dá)人是被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所或者勞動改造單位轉(zhuǎn)交。 受送達(dá)人是被勞動教養(yǎng)的，通過其所在勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。 ――舊法第82條 |
受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。 受送達(dá)人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交。 |
3、開庭審理
(1)法庭調(diào)查
法庭調(diào)查，是在法庭上出示與案件有關(guān)的全部證據(jù)，對案件事實進(jìn)行全面調(diào)查并有當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的程序。
法庭調(diào)查按照下列程序進(jìn)行：(1)當(dāng)事人陳述;(2)告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言;(3)出示書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù);(4)宣讀鑒定意見;(5)宣讀勘驗筆錄。
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法庭調(diào)查按照下列順序進(jìn)行： （一）當(dāng)事人陳述； （二）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言； （三）出示書證、物證和視聽資料； （四）宣讀鑒定結(jié)論； （五）宣讀勘驗筆錄。 ――舊法第124條 |
法庭調(diào)查按照下列順序進(jìn)行： （一）當(dāng)事人陳述； （二）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言； （三）出示書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)； （四）宣讀鑒定意見； （五）宣讀勘驗筆錄。 |
(2)法庭辯論
法庭辯論，是當(dāng)事人及其訴訟代理人在法庭上行使辯論權(quán)，針對有爭議的事實和法律問題進(jìn)行辯論的程序。
(3)法庭筆錄
書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。
(4)宣判(07、09年1單)
◆原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理;被告反訴的，可以缺席判決。
◆被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
◆人民法院一律公開宣告判決，同時必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。
◆最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。
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(二)第二審程序
1.上訴期間
判決――15日
裁定――10日
2.二審法院對上訴案件的處理(新法170條)(2011單選超綱，2013年單選)
(1)原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;
(2)原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;
(3)原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;
(4)原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。第二審法院作出的具有給付內(nèi)容的判決，具有強制執(zhí)行力，如果有履行義務(wù)的當(dāng)事人拒不履行，對方當(dāng)事人有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行。
對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。因此，當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。
原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
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第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決； （二）原判決適用法律錯誤的，依法改判； （三）原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； （四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。 當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。 ――舊法第153條 |
第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； （二）原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更； （三）原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； （四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。 原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。 |
新增兩種案件的審判程序可能與建設(shè)工程民事糾紛案件相關(guān)，新建材有可能增加該部分內(nèi)容
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第六節(jié) 確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件 | |
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舊法無對應(yīng)條款 |
申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。 |
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舊法無對應(yīng)條款 |
人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。 |
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第七節(jié) 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件 | |
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舊法無對應(yīng)條款 |
申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。 |
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舊法無對應(yīng)條款 |
人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。 |
(三)審判監(jiān)督程序
1、審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人
申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。
2、審判監(jiān)督程序的提起
(1)人民法院提起再審的程序
◆人民法院提起再審，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯誤。
◆其程序：
各級人民法院院長――對本院作出的已生效的判決、裁定有權(quán)提起。
最高人民法院――對地方各級人民法院已生效的判決、裁定有權(quán)提起
上級人民法院――對下級人民法院已生效的判決、裁定有權(quán)提起
◆法院提起再審，中止原判決裁定的執(zhí)行。
2.當(dāng)事人申請再審的程序
當(dāng)事人申請不一定引起審判監(jiān)督程序，只有在同時符合下列條件的前提下，由人民法
院依法決定，才可以啟動再審程序：
(1)當(dāng)事人申請再審的條件
當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。
當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：
◆有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;
◆原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;
◆原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的;
◆原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;
◆對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的;
◆原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
◆違反法律規(guī)定，管轄錯誤的;(刪除此情形)
◆審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;
◆無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能
歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;
◆違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;
◆未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;
◆原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;
◆據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
◆審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。
(2)當(dāng)事人可以申請再審的時間(07年1個單選)
判決、裁定發(fā)生法律效力后6個月(原為2年)提出;
3.人民檢察院――通過抗訴方式
◆最高人民檢察院――對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，
◆上級人民檢察院――對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，
◆地方各級人民檢察院――對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定
注意：同級檢察院必須通過上級檢察院提請抗訴。
【小結(jié)】本問題也是新法中變化較多的內(nèi)容。經(jīng)典考點仍然是起訴應(yīng)具備的條件。除此之外，還應(yīng)重點掌握撤訴與缺席判決，有變化的二審法院對上訴案件的處理，人民法院應(yīng)當(dāng)再審的法定情形以及當(dāng)事人申請再審的時間。
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