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新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響(上)

更新時間:2014-01-10 15:20:34 來源:|0 瀏覽0收藏0

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摘要 2014年一級建造師教材改版,新《民事訴訟法》修改后,新法變化較多較大。本年度的建造法律法規(guī)的教材勢必會按照新法作出修訂。

備考攻略

新《民事訴訟法》修改對建造師考試的影響 : 下篇

  新《民事訴訟法》于2013年1月1日開始正式施行,較舊《民事訴訟法》,新法變化較多較大。本年度的建造法律法規(guī)的教材勢必會按照新法作出修訂。當(dāng)然,建造師法律法規(guī)不會涉及到《民事訴訟法》的所有方面,現(xiàn)在,我們結(jié)合建造師法律法規(guī)考試的范圍和新法內(nèi)容,將教材可能變動和增加的地方進行預(yù)測。

  一、民事訴訟的管轄

  新《民事訴訟法》在協(xié)議管轄處做了修改:

合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

――舊法25條

合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

――新法34條

  新舊《民事訴訟法》最大變化在于協(xié)議管轄的案件范圍和可選擇的法院范圍。

  1、舊法規(guī)定當(dāng)事人僅能就合同糾紛選擇管轄法院,但是新法表述意思除合同糾紛外,其他財產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人也可以選擇管轄法院。

  2、舊法規(guī)定協(xié)議管轄中可以選擇的法院有且僅有五個,即被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地,但是,新法的規(guī)定增加協(xié)議管轄可選擇法院的靈活性,除上述五個法院外,其他與案件爭議有實際聯(lián)系的法院也可以進入?yún)f(xié)議選擇管轄法院之內(nèi)。

  新舊《民事訴訟法》在協(xié)議管轄的條件上并未變化,即只能采用書面形式、不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

  二、民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定

  在當(dāng)事人和代理人的規(guī)定上,新法也有修改,當(dāng)然和我們建造師法律法規(guī)考試相關(guān)的一個變化就是民事訴訟代理人的范圍。

當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。

當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

下列人員可以被委托為訴訟代理人:

(一)律師、基層法律服務(wù)工作者;

(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員;

(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。

  三、民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用

  新《民事訴訟法》在證據(jù)種類、保全和應(yīng)用三大塊內(nèi)容中都對舊法做了較大修改。

  (一)證據(jù)的種類(新法有變化)

證據(jù)有下列幾種:

(一)書證;

(二)物證;

(三)視聽資料;

(四)證人證言;

(五)當(dāng)事人的陳述;

(六)鑒定結(jié)論;

(七)勘驗筆錄。

 

 

以上證據(jù)必須查證屬實,才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。

-證據(jù)包括:

(一)當(dāng)事人的陳述;

(二)書證;

(三)物證;

(四)視聽資料;

(五)電子數(shù)據(jù);

(六)證人證言;

(七)鑒定意見;

(八)勘驗筆錄。

證據(jù)必須查證屬實,才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。

――新法63條

  電子數(shù)據(jù)是新《民事訴訟法》新增的證據(jù)種類,大家記得如果多選題讓大家選擇“以下哪些屬于民事訴訟的證據(jù)種類”時,記得一定要選擇“電子數(shù)據(jù)”。

  此外,新法對證據(jù)種類中的證人證言和鑒定意見的內(nèi)容都做了修改。

  1、證人證言(新法72、73條變化較大)

凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,可以提交書面證言。

不能正確表達(dá)意志的人,不能作證。

――舊法第70條

凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。

不能正確表達(dá)意思的人,不能作證。

 

經(jīng)人民法院通知,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的,經(jīng)人民法院許可,可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遙遠(yuǎn),交通不便不能出庭的;

(三)因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正當(dāng)理由不能出庭的。

(新法73條)

 

證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失,由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的,由該當(dāng)事人先行墊付;當(dāng)事人沒有申請,人民法院通知證人作證的,由人民法院先行墊付。(新法74條)

  關(guān)于證人證言的規(guī)定,新法的變化之處在于:

  第一,將不能作證的證人的限定進行了修改,即“意思”改為“意志”。

  第二,將證人有困難不能出庭作證的情形進行了明確的限定,且規(guī)定了不能出庭作證的證人證言可以采取的形式。

  第三,增加了保障證人出庭作證的規(guī)定,鼓勵和保障證人出題作證,使證人出庭作證落到實處。

  人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

  鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。

  鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論,在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的,應(yīng)當(dāng)由鑒定人所在單位加蓋印章,證明鑒定人身份。

――舊法P72

 

當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。

當(dāng)事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。(新法76條)

 

鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。

鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見,在鑒定書上簽名或者蓋章。(新法77條)

 

當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù);支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。(新法78條)

 

當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。(新法79條)

  關(guān)于鑒定意見的規(guī)定,新法的變化之處在于:

  第一,證據(jù)種類的名稱變化,即過去叫“鑒定結(jié)論”,現(xiàn)在叫“鑒定意見”。

  第二,鑒定啟動方式發(fā)生變化,過去在是否鑒定的問題上,法院較主動,現(xiàn)在,在是否鑒定問題上,先由當(dāng)事人申請,否則,當(dāng)事人不申請,法院認(rèn)為需要鑒定的,才裁定進行鑒定。

  第三,在鑒定機構(gòu)的選擇上,法律規(guī)定先協(xié)商,后指定,即先由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人,協(xié)商不成的,由人民法院指定。

  第四,在鑒定人是需要出庭的問題,新法進行了修改,只有在“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的”鑒定人才應(yīng)當(dāng)出庭作證。同時新法規(guī)定了,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭作證的后果。

  第五,新法增加“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。具備專門知識的人可能不屬于鑒定機構(gòu)或鑒定人,但是也可以作為鑒定人,就案件的專門性問題作出鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

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  (二)證據(jù)的保全(新法有變化)

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施。

――舊法第74

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施。

因情況緊急,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。

證據(jù)保全的其他程序,參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定。

  新法在訴前證據(jù)保全上做了更詳細(xì)的規(guī)定:

  第一,訴前證據(jù)保全的范圍擴大了,過去訴前證據(jù)保全僅發(fā)生在訴訟領(lǐng)域,新法規(guī)定當(dāng)事人申請仲裁的,申請仲裁前如果“情況緊急,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下”也可申請證據(jù)保全。

  第二,新法明確規(guī)定了當(dāng)事人申請訴前證據(jù)保全的受理法院,即“證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院”。

  第三,新法對訴前證據(jù)保全的程序采用了指引性規(guī)定,即適用新法第九章的有關(guān)規(guī)定。

  (三)證據(jù)保全的實施

  人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。

財產(chǎn)保全限于請求的范圍,或者與本案有關(guān)的財物。

財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的,不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

――舊法第94

保全限于請求的范圍,或者與本案有關(guān)的財物。

 

財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的,不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

  ――舊法第94條保全限于請求的范圍,或者與本案有關(guān)的財物。

  財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財產(chǎn)的人。

  財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的,不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

  此處新舊法變化不大,語言上做了調(diào)整。

  (四)證據(jù)的應(yīng)用

  證據(jù)的應(yīng)用上涉及舉證時限、證據(jù)交換、質(zhì)證、認(rèn)證四個方面的內(nèi)容,這四個方面的內(nèi)容舊《民事訴訟法》的法條未做明確規(guī)定,但在2002年開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的第三十二條至七十九中有規(guī)定。

  新《民事訴訟法》明確地將舉證時限列入法條,且較《規(guī)定》做了一些變化。但是,新法仍舊未就證據(jù)交換、質(zhì)證、認(rèn)證三個方面的列入,說明這三個方面仍舊適用最高人民法院2002的《規(guī)定》。

  新《民事訴訟法》第六十五條:

  當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。

  人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況,確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的,可以向人民法院申請延長期限,人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。

  新《民事訴訟法》第六十六條:

  人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料,應(yīng)當(dāng)出具收據(jù),寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時間等,并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

  雖然新《民事訴訟法》第六十五和第六十六條是新增加的內(nèi)容,但是,這些內(nèi)容并不是新酒,只不過是將2002年《規(guī)定》的內(nèi)容寫入法律而已。唯一的變化之處在于:在期限內(nèi)不舉證的后果上增加了法院可以采納證據(jù)但對遲延舉證的當(dāng)事人采取訓(xùn)誡和罰款措施。

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  四、民事訴訟的審判程序

  分為一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序。

  (一)一審程序

  適用普通程序?qū)徖淼陌讣?,?yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準(zhǔn),可以延長6個月;還需要延長的.報請上級法院批準(zhǔn)。

  1、起訴和受理

  (1)起訴

  根據(jù)新《民事訴訟法》笫119條規(guī)定,起訴必須符合下列條件:(06、09、13年各1多)

  ◆原告是與本案有直接關(guān)系的公民、法人和其他組織;

  ◆有明確的被告;

  ◆有具體的訴訟請求、事實和理由;

  ◆屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

  起訴方式,應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則,口頭起訴為例外。

  起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項:(新法121條)

  ◆原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式;

  ◆被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息,法人或者其他組織的名稱、住所等信息;

  ◆訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由;

  ◆證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。

起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項:

(一)當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);

(二)訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由;

(三)證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。

――舊法P110

 

起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項:

(一)原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式;

(二)被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息,法人或者其他組織的名稱、住所等信息;

(三)訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由;

(四)證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。

 

當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調(diào)解的,先行調(diào)解,但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。

  (2)受理

  認(rèn)為符合起訴條件的,必須受理。應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。

  認(rèn)為不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。

  原告對裁定不服的,可以提起上訴。

人民法院收到起訴狀或者口頭起訴,經(jīng)審查,認(rèn)為符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案,并通知當(dāng)事人;認(rèn)為不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不予受理;原告對裁定不服的,可以提起上訴。

――舊法P112

人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利。對符合本法第一百一十九條的起訴,必須受理。符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案,并通知當(dāng)事人;不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出裁定書,不予受理;原告對裁定不服的,可以提起上訴。

人民法院對符合本法第一百零八條的起訴,必須受理;對下列起訴,分別情形,予以處理:

(一)依照行政訴訟法的規(guī)定,屬于行政訴訟受案范圍的,告知原告提起行政訴訟;

(二)依照法律規(guī)定,雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院起訴的,告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁;

(三)依照法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)處理的爭議,告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決;

(四)對不屬于本院管轄的案件,告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴;

(五)對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件,當(dāng)事人又起訴的,告知原告按照申訴處理,但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外;

(六)依照法律規(guī)定,在一定期限內(nèi)不得起訴的案件,在不得起訴的期限內(nèi)起訴的,不予受理;

(七)判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件,判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件,沒有新情況、新理由,原告在六個月內(nèi)又起訴的,不予受理。

――舊法第111

人民法院對下列起訴,分別情形,予以處理:

(一)依照行政訴訟法的規(guī)定,屬于行政訴訟受案范圍的,告知原告提起行政訴訟;

(二)依照法律規(guī)定,雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的,告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁;

(三)依照法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)處理的爭議,告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決;

(四)對不屬于本院管轄的案件,告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴;

(五)對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件,當(dāng)事人又起訴的,告知原告申請再審,但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外;

(六)依照法律規(guī)定,在一定期限內(nèi)不得起訴的案件,在不得起訴的期限內(nèi)起訴的,不予受理;

(七)判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件,判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件,沒有新情況、新理由,原告在六個月內(nèi)又起訴的,不予受理。

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