2013銀行從業(yè)考試公共基礎(chǔ)知識點：擔保法律制度

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　　7.3 擔保法律制度

　　7.3.1 擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規(guī)定了擔保法律制度，1995年《擔保法》頒布和實施，對擔保法律制度的基本原則和內(nèi)容作了規(guī)定。為解決司法實踐中出現(xiàn)的新情況和問題，2000年9月最高人民法院通過《關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》�！睹穹ㄍ▌t》、《物權(quán)法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規(guī)定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權(quán)人提供一定的財產(chǎn)或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保，是指如果債務人不履行債務，由保證人按照約定履行債務。其主要形式是保證人的保證，這種形式在實際工作中具有較高的可操作性。

　　(2)物的擔保。物的保證方式主要有抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)以及留置權(quán)，但操作手續(xù)較為煩瑣。

　　(3)定金擔保，是在債務之外又交付一定數(shù)額的定金，該定金的得失與債務履行與否聯(lián)系在一起，從而促使其積極履行債務，保障債權(quán)實現(xiàn)。

　　7.3.2 物權(quán)法

　　2007年3月16隧，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》，該法于2007年10月1日施行�！段餀�(quán)法》通過總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有等專篇對物權(quán)有關(guān)內(nèi)容作了系統(tǒng)規(guī)范，其中有關(guān)物權(quán)的確立、變更以及擔保物權(quán)的諸多新規(guī)定對《掇保法》做了重大的修正。

　　《物權(quán)法》除了通過具體規(guī)則將《擔保法》有關(guān)抵押、質(zhì)押和留置的具體規(guī)范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業(yè)有重要影響。

　　(1)物權(quán)和擔保物權(quán)的法定規(guī)則

　　《物權(quán)法》第五條明確規(guī)定： “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！薄段餀�(quán)法》第一百七十二條進一步肯定了擔保物權(quán)的法定原則，即“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權(quán)”。

　　(2)主從合同的效力關(guān)系規(guī)則

　　《物權(quán)法》就設立擔保物權(quán)的合同與主債權(quán)合同的關(guān)系問題作了明確規(guī)定：“設立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外�！�

　　這里的原則與《擔保法》第五條確立的規(guī)定不同�！稉�保法》第五條沒有區(qū)分物權(quán)擔保合同還是保證擔保合同，而一概規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

　　(3)擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ�外�?guī)則

　　《物權(quán)法》在第一百七十條規(guī)定了債權(quán)人對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是也規(guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”，即“擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。該條規(guī)定表明：擔保物的優(yōu)先受償權(quán)并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　(4)物保與人保并存的處理規(guī)則

　　《擔保法》司法解釋第三十八條就既有保證又有第三人提供擔保物擔保的處理作了規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額�！钡�是前述規(guī)定不夠系統(tǒng)和明確，有關(guān)當事人和法院執(zhí)行起來仍然有諸多不確定的問題�！段餀�(quán)法》第七十六條確立了三個層次的規(guī)則：其一，允許債權(quán)人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現(xiàn)債權(quán);其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執(zhí)行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權(quán)人選擇。很顯然前述規(guī)定對于保護債權(quán)人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權(quán)法的關(guān)系

　　《物權(quán)法》第一百七十八條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法�！睂Υ死斫�，應注意以下幾點：

　　(1)《擔保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。實際上，《物權(quán)法》有諸多修改《擔保法》的規(guī)定，這也是《物權(quán)法》作出前述明確規(guī)定的原因所在。

　　(2)《物權(quán)法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關(guān)規(guī)定仍然可以適用。

　　(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權(quán)法》規(guī)定的，應該適用后者。

　　7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所謂抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。作為抵押物的財產(chǎn)既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有�！段餀�(quán)法》第一百七十九條規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。”“前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。”

　　2.抵押物的范圍

　　《物權(quán)法》規(guī)定的抵押物范圍的變化是最受各界關(guān)注的問題之一�！段餀�(quán)法》第一百八十條在抵押物范圍的規(guī)定上有以下幾個變化：(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”;(2)列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展(生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品)，并且將半成品也納入;(3)正在建造不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸入可抵押物;(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”，即只要法律和行政法規(guī)沒有禁止的財產(chǎn)均可抵押。

　　同時，《物權(quán)法》第一百八十四條列舉了以下財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)肇位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　值得注意的是，《物權(quán)法》還對某些特殊類型的抵押人及其動產(chǎn)的抵押做了特別規(guī)定，即經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。這意味著“將有”的動產(chǎn)也可以作為抵押物。

　　3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權(quán)的設立

　　《物權(quán)法》明確要求設立抵押權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款： (1)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;(4)擔保的范圍。

　　《物權(quán)法》建立抵押合同成立與抵押權(quán)設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權(quán)設立則需經(jīng)過一定的法定手續(xù)后方能生效。《物權(quán)法》規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立�！薄耙员痉ǖ谝话侔耸畻l第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！�

　　對于動產(chǎn)抵押《物權(quán)法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　抵押權(quán)的實現(xiàn)是通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權(quán)而實現(xiàn)。債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損密其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自字扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。前述規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

　　抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　值得注意的是，《物權(quán)法》明確規(guī)定了抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的時限，即抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《擔保法》第六十一條有關(guān)“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，嚴重妨礙了最高額抵押擔保機制作用的發(fā)揮�！段餀�(quán)法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：

　　(1)放寬了最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍�！段餀�(quán)法》第二百零三條規(guī)定：“……最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。”

　　(2)最高額抵押擔保債權(quán)未確定情形，允許當事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等。《物權(quán)法》第二百零四條明確規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外�！钡诙�百零五條則進一步允許抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由�！段餀�(quán)法》第二百零六條明確列舉抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由：約定的債權(quán)確定期間屆滿;沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設立之日起滿二年后請求確定債權(quán);新的債權(quán)不可能發(fā)生;抵押財產(chǎn)被查封、扣押;債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　7.3.4 質(zhì)押

　　1.質(zhì)押的概念

　　質(zhì)押是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有或者將法律法規(guī)允許質(zhì)押的權(quán)利依法進行登記，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔保，當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)或權(quán)利處分所得的價款優(yōu)先受償。

　　我國《物權(quán)法》確立了兩類質(zhì)押，一是動產(chǎn)質(zhì)押;二是權(quán)利質(zhì)押。所謂動產(chǎn)質(zhì)押，是為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。這里的債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。權(quán)利質(zhì)押則是以法律和行政法規(guī)所允許出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利為債權(quán)設定擔保，其設立法定手續(xù)有交付權(quán)利憑證和履行登記手續(xù)兩類。

　　我國《物權(quán)法》還明確肯定了最高額質(zhì)權(quán)，即出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設立最高額質(zhì)權(quán)。最高額質(zhì)權(quán)除適用《物權(quán)法》有關(guān)質(zhì)權(quán)的規(guī)定外，參照《物權(quán)法》第十六章第二節(jié)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

　　2.質(zhì)押合同與質(zhì)押的設立

　　在質(zhì)押設立問題上，《擔保法》曾把質(zhì)押合同的效力、質(zhì)物的移交占有與質(zhì)權(quán)的效力結(jié)合起來了，該法第六十四條規(guī)定“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”。而《物權(quán)法》雖然也強調(diào)“設立質(zhì)權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同”，但是并沒有對質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權(quán)效力直接聯(lián)系起來，而是在第二百一十二條規(guī)定“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立”。這意味著《物權(quán)法》試圖區(qū)分質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權(quán)的設立，也即質(zhì)押財產(chǎn)的交付是質(zhì)權(quán)設立的前提條件，而不是質(zhì)押合同生效的前提條件。

　　對于設立質(zhì)權(quán)的合同，一般包括下列條款：(一)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;(二)債務人履行債務的期限;(三)質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況;(四)擔保的范圍;(五)質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。

　　值得注意的是，我國法律規(guī)定，在質(zhì)押合同的內(nèi)容中不得約定：質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　3.質(zhì)權(quán)人的權(quán)利義務

　　根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人的主要權(quán)利有：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外;這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　質(zhì)權(quán)人的主要義務有：質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務;因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質(zhì)押財產(chǎn)。

　　4.權(quán)利質(zhì)押

　　《物權(quán)法》對可出質(zhì)的權(quán)利種類在第二百二十三條做了集中規(guī)范，其范圍有了較大的變化，尤其是列舉了可轉(zhuǎn)讓的“基金份額”、“應收賬款”，但是在列舉之外的“其他財產(chǎn)權(quán)利”仍然堅持了“法定原則”即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。

　　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設立。

　　匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

　　以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立�；�金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。

　　以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。

　　以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。

　　7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證合同應當包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

　　保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　3.保證期間

　　保證期間是保證人承擔保證責任的期限范圍。

　　我國《擔保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　4.主債權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不將承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　5.關(guān)于保證人主體資格的規(guī)定

　　我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題做了較多的規(guī)范，主要包括以下凡方面：

　　(1)國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照《擔保法》第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。

　　7.3.6 留置

　　1.留置權(quán)的概念

　　留置權(quán)，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人未履行到期債務的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置財產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　留置權(quán)有以下主要特征：留置權(quán)只能發(fā)生在特定的合同關(guān)系中，如保管合同、運輸合同、加工承攬合同;留置權(quán)發(fā)生兩次效力，即留置標的物和變價并優(yōu)先受償;留置權(quán)具有不可分性，即債權(quán)得到全部清償之前，留置權(quán)人有權(quán)留置全部標的物;留置權(quán)實現(xiàn)時，留置權(quán)人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　對于留置權(quán)的設立，我國《物權(quán)法》強調(diào)了動產(chǎn)與債權(quán)的關(guān)系，即債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。同時還規(guī)定，法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置;留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應當相當于債務的金額。

　　2.留置權(quán)人的權(quán)利義務

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，留置權(quán)人的主要義務有：留置權(quán)人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務;因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　留置權(quán)人的主要權(quán)利有：留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息，孳息應當先充抵收取孳息的費用;債務人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償，留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　留置權(quán)人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，假鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。

　　3.留置權(quán)與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的關(guān)系

　　針對同一動產(chǎn)同時存在抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的情況，《擔保法》司法解釋第七十九條規(guī)定：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償�！钡珜ν瑫r存在質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的情況則來作規(guī)定，只能按照該受償原則推定留置權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)，因此留置權(quán)必然優(yōu)于質(zhì)權(quán)。《物權(quán)法》對此作出了明確規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償�！币虼耍�在接受動產(chǎn)抵押或者質(zhì)押后，應密切關(guān)注該動產(chǎn)的狀況，跟蹤該動產(chǎn)的使用情況，及時行使抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，防止抵押或者質(zhì)押落空的風險。

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