2013年高級經(jīng)濟師考試資料輔導:擔保物權(quán)制度之抵押

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　　擔保物權(quán)制度之抵押

　　擔保物權(quán)，是指在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)利的他物權(quán)。

　　擔保物權(quán)是重要的他物權(quán)類型，其特點是：(1)擔保物權(quán)以擔保主債權(quán)的實現(xiàn)為目的。(2)擔保物權(quán)是價值權(quán)，權(quán)利人支配的是擔保財產(chǎn)的交換價值。(3)擔保物權(quán)是從屬于主債權(quán)的物權(quán)。(4)擔保物權(quán)的客體可以是債務(wù)人的財產(chǎn)或權(quán)利，也可以是第三人的財產(chǎn)或權(quán)利。

　　抵押

　　(一)抵押的概念

　　抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　【注意】是否移轉(zhuǎn)標的物的占有是抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的重要區(qū)別

　　(二)抵押權(quán)的設(shè)定

　　1.抵押權(quán)的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權(quán)也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權(quán)。

　　2.抵押權(quán)設(shè)定方式。抵押權(quán)的設(shè)定應當由雙方當事人簽訂抵押合同。抵押合同應當采用書面形式。

　　3.禁止的約定條款。抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果雙方在合同中約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，則此條款(流押條款)無效，流質(zhì)條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　4.抵押物。

　　可以作為抵押物的財產(chǎn)有：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。地上定著物包括尚未與土地分離的農(nóng)作物，但當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán)。第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押。第二，如果以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權(quán)實現(xiàn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。另外，《擔保法解釋》規(guī)定，依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也屬于可以抵押的標的物。

　　(6)交通運輸工具。

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　抵押人可以將前面七項內(nèi)容的財產(chǎn)一并抵押。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán)。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外。

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

　　5.抵押登記。

　　應當辦理抵押登記(未經(jīng)登記，不發(fā)生法律效力)以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，或者以正在建造的建筑物抵押的抵押權(quán)自登記時設(shè)立

　　可以辦理抵押登記(也可以不辦理抵押登記)以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人

　　應當辦理抵押登記(但不以登記為生效條件)企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押的

　　自愿辦理抵押物登記以其他財產(chǎn)抵押的抵押合同自簽訂之日起生效未經(jīng)登記不得對抗第三人

　　(三)抵押權(quán)的效力

　　抵押權(quán)的效力主要體現(xiàn)為抵押關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)：

　　1、抵押人的權(quán)利。

　　(1)抵押物的占有權(quán)。抵押設(shè)定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權(quán)繼續(xù)占有抵押物，并有權(quán)取得抵押物的孳息。

　　(2)抵押人對抵押物的收益權(quán)。抵押權(quán)設(shè)定以后，由于抵押物仍然歸抵押人占有，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租。

　　【注意】抵押權(quán)與出租之間的關(guān)系：第一，如果抵押權(quán)設(shè)定在先，出租在后，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。第二，如果出租在先，抵押在后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

　　(3)抵押人對抵押物的處分權(quán)。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　(4)抵押人對抵押物設(shè)定多項抵押的權(quán)利。抵押人可以就同一抵押物設(shè)定多個抵押權(quán)。但不得超出余額部分。在同一抵押物上有數(shù)個抵押權(quán)時，各個抵押權(quán)人應按照法律規(guī)定的順序行使抵押權(quán)。

　　【舉例】甲企業(yè)向乙銀行借款2000萬元，甲企業(yè)以自己的一棟價值5000萬元的辦公樓提供抵押，其后，甲又先后向丙銀行、丁銀行借款2000萬元，同樣以該辦公樓提供抵押并簽訂了從合同，且三次抵押均辦理了抵押登記，那么乙的抵押權(quán)順位先于丙，丙的抵押權(quán)的順位又先于丁。

　　2、抵押權(quán)人的權(quán)利。

　　(1)保全抵押物

　　在抵押期間，如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權(quán)人有權(quán)要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！?/P>

　　(2)放棄抵押權(quán)或者變更抵押權(quán)的順位

　　《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　【舉例】甲公司向乙公司訂購一批價值75萬元的貨物，以價值100萬元的廠房作為抵押擔保，同時又請丙公司提供保證擔保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬元。當實現(xiàn)抵押權(quán)時，乙公司自愿將實現(xiàn)抵押權(quán)的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣得到70萬元，丁銀行優(yōu)先受償25萬元，由于乙公司放棄抵押權(quán)順位，債權(quán)沒有得到全部清償，丙公司在乙公司喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，丙公司對5萬元承擔擔保責任。

　　(3)優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先于普通債權(quán)人受償。抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款不足清償債權(quán)的，不足清償?shù)牟糠钟蓚鶆?wù)人按普通債權(quán)清償。

　　(四)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，清償順序如下：(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。抵押物不足清償?shù)膫鶛?quán)由債務(wù)人清償。

　　如果在同一物上并存數(shù)個抵押權(quán)或并存數(shù)個物權(quán)(包括一項抵押權(quán))，會產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)的位序問題。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)位序，采取法定主義，由法律明確規(guī)定。

　　1、多個抵押權(quán)并存時的清償順序。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

　　(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。如果當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因?qū)е碌盅何镞M行了連續(xù)登記的，以第一次登記的時間為準確定抵押順序。

　　(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

　　(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　(4)順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　(5)順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。

　　2、與其他物權(quán)并存時的清償順序。

　　(1)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存。同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。

　　(2)抵押權(quán)與留置權(quán)并存。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　(3)抵押權(quán)與其他權(quán)利并存。如果同一財產(chǎn)有抵押權(quán)與《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)并存時，《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。

　　(五)最高額抵押

　　抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　(六)浮動抵押

　　物權(quán)法規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。