2012年招標(biāo)師考試輔導(dǎo):招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)

　　第9章　招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)

　　目錄

　　9.1《政府采購法》(掌握)(政府采購的法律責(zé)任在本課程第八章統(tǒng)一介紹。)

　　9.1.1《政府采購法》的立法目的

　　9.1.2《政府采購法》的適用范圍

　　9.1.3政府采購的基本原則

　　9.1.4政府采購當(dāng)事人

　　9.1.5政府采購對供應(yīng)商資格的要求

　　9.1.6政府采購的政策性規(guī)定

　　9.1.7政府采購的采購方式和程序

　　9.2《合同法》(熟悉)

　　9.2.1《合同法》的基本原則

　　9.2.2合同的訂立與效力

　　9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

　　9.2.4合同權(quán)利義務(wù)終止

　　9.2.5違約責(zé)任

　　9.2.6合同爭議的解決

　　9.3《民法通則》(了解)

　　9.3.1我國民法的淵源

　　9.3.2民法通則的基本原則

　　9.3.3民事法律關(guān)系

　　9.3.4訴訟時(shí)效

　　9.4工程建設(shè)有關(guān)法律和規(guī)定(熟悉)

　　9.4.1與工程建設(shè)有關(guān)的法律

　　9.4.2工程建設(shè)項(xiàng)目的投融資管理

　　9.4.3建設(shè)工程的施工許可

　　9.4.4從業(yè)資格制度

　　9.4.5發(fā)包與承包

　　9.4.6工程質(zhì)量管理

　　9.4.7工程安全生產(chǎn)管理

　　9.5市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開發(fā)、藥品采購等招標(biāo)的主要規(guī)定(了解)

　　9.5.1市政公用事業(yè)特許經(jīng)營

　　9.5.2國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　9.5.3國有土地使用權(quán)出讓

　　9.5.4科技項(xiàng)目招標(biāo)

　　9.5.5藥品集中招標(biāo)采購

　　大綱要求：

　　掌握《政府采購法》的適用范圍，政府采購的基本原則、政策規(guī)定、采購方式、程序、采購當(dāng)事人和法律責(zé)任。

　　熟悉《合同法》中關(guān)于合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任;合同爭議的解決方式。

　　了解《民法通則》中關(guān)于民事法律行為和代理、民事權(quán)利和責(zé)任的主要內(nèi)容。

　　熟悉工程建設(shè)項(xiàng)目投融資決策管理規(guī)定，工程勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工的市場準(zhǔn)入、發(fā)包與承包等主要管理規(guī)定，工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的主要管理規(guī)定。

　　了解市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開發(fā)、藥品采購等招標(biāo)的主要規(guī)定。

　　9.1政府采購法(掌握)

　　9.1《政府采購法》

　　9.1.1《政府采購法》的立法目的

　　9.1.2《政府采購法》的適用范圍

　　9.1.3政府采購的基本原則

　　9.1.4政府采購當(dāng)事人

　　9.1.5政府采購對供應(yīng)商資格的要求

　　9.1.6政府采購的政策性規(guī)定

　　9.1.7政府采購的采購方式和程序

　　2003年1月1日生效，《政府采購法》共九章88條。

　　9.1.1立法目的：

　　為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。

　　9.1.2適用范圍(掌握)：5個(gè)方面。

　　《政府采購法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)(地域范圍)進(jìn)行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織(主體范圍)，使用財(cái)政性資金(資金范圍)采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為(調(diào)整對象范圍)。本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等?！?/P>

　　例外情形：附則規(guī)定三種情形例外，可以不適用《政府采購法》：

　　1)使用國際組織和外國政府貸款的政府采購，貸款協(xié)議對采購的具體條件另有規(guī)定的，但不得損害國家利益和社會公共利益;

　　2)對因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購;

　　3)軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定。

　　9.1.3基本原則(掌握)

　　遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。

　　9.1.4當(dāng)事人：3類

　　《政府采購法》第14條規(guī)定，政府采購當(dāng)事人，是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等。

　　(1)采購人：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。

　　(2)供應(yīng)商：包括提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織、自然人。

　　(3)采購代理機(jī)構(gòu)：是指經(jīng)國務(wù)院或省級政府部門認(rèn)定資格的機(jī)構(gòu)。

　　9.1.5政府采購對供應(yīng)商資格的要求

　　分為法定要求和特定項(xiàng)目條件。

　　(1)法定的供應(yīng)商資格

　　1)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

　　2)具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度。――基本條件

　　3)具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。――資源條件

　　4)具備依法納稅和繳納社會保障資金的良好記錄。――合法條件

　　5)參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法紀(jì)錄。

　　6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　(2)采購人規(guī)定的具體采購項(xiàng)目涉及的特定條件

　　一般包括：資質(zhì)、生產(chǎn)能力、業(yè)績、生產(chǎn)許可、財(cái)務(wù)狀況、專業(yè)人員等。這些特定條件必須在采購文件中明示，并且不能通過設(shè)定特定資格條件來妨礙充分競爭和公平競爭，人為設(shè)定歧視條款。

　　9.1.6政府采購的政策性規(guī)定(掌握)

　　經(jīng)濟(jì)性和社會性的政策性目標(biāo)主要有：

　?、俜龀直緡髽I(yè)的發(fā)展，采購人應(yīng)當(dāng)采購本國的貨物、工程和服務(wù);

　?、诖龠M(jìn)就業(yè)，供應(yīng)商必須安排一定數(shù)量的失業(yè)人員;

　　③節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境，強(qiáng)制購買節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品;

　?、芊龀种行∑髽I(yè)、保護(hù)殘疾人興辦的企業(yè)，價(jià)格優(yōu)惠方式給予照顧等。

　　目前，已經(jīng)強(qiáng)制實(shí)施的部分政策性規(guī)定：

　　(1)采購本國貨物、工程和服務(wù)

　　《政府采購法》第10條規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。對在中國境內(nèi)無法獲取、境外使用以及另有規(guī)定的情形例外審批。

　　(2)優(yōu)先采購自主創(chuàng)新產(chǎn)品：財(cái)政部《政府采購自主創(chuàng)新產(chǎn)品目錄》

　　(3)強(qiáng)制采購節(jié)能產(chǎn)品：發(fā)改委《節(jié)能產(chǎn)品政府采購實(shí)施意見》

　　(4)優(yōu)先采購環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品：財(cái)政部和國家環(huán)?？偩帧蛾P(guān)于環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品政府采購實(shí)施的意見》等，政府采購清單。

　　9.1.7政府采購的采購方式和程序(掌握)

　　《政府采購法》第26條規(guī)定，“政府采購采用以下方式：

　　(一)公開招標(biāo);

　　(二)邀請招標(biāo);

　　(三)競爭性談判;

　　(四)單一來源采購;

　　(五)詢價(jià);

　　(六)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。

　　公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。”

　　(1)公開招標(biāo)：

　　適用于達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、工程和服務(wù)。

　　國務(wù)院――中央預(yù)算：國務(wù)院規(guī)定：單項(xiàng)或批量采購金額一次性達(dá)到120萬元以上的貨物或服務(wù)，200萬元以上的工程。

　　地方政府――地方預(yù)算

　　其他程序：見《政府采購法》。

　　(2)邀請招標(biāo)：法律規(guī)定限于貨物和服務(wù)，隨機(jī)邀請3家以上。

　　1)邀請招標(biāo)的適用范圍。具備下列兩種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用邀請招標(biāo)方式進(jìn)行采購：①具有特殊性，只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的;②采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占政府采購項(xiàng)目總價(jià)值的比例過大的。

　　2)邀請招標(biāo)的程序。政府采購采用邀請招標(biāo)方式采購的，應(yīng)當(dāng)在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的政府采購信息媒體發(fā)布資格預(yù)審公告，公布投標(biāo)人資格條件，資格預(yù)審公告的期限不得少于7個(gè)工作日。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告期結(jié)束之日起3個(gè)工作日前，按公告要求提交資格證明文件。采購人從評審合格投標(biāo)人中通過隨機(jī)方式選擇3家以上的潛在投標(biāo)人，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書。邀請招標(biāo)的后續(xù)程序與公開招標(biāo)的程序相同。

　　(3)競爭性談判：

　　是指從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商參加談判，最后從中確定成交供應(yīng)商的采購方式。

　　1)競爭性談判的適用范圍。具備下列四種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用競爭性談判方式進(jìn)行采購：

　?、僬袠?biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的;

　?、诩夹g(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;

　?、鄄捎谜袠?biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的;

　?、懿荒苁孪扔?jì)算出價(jià)格總額的。

　　2)競爭性談判的主要程序是：成立談判小組、制定談判文件、確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單、談判和確定成交供應(yīng)商。

　　(4)單一來源采購

　　是指采購人向某一特定供應(yīng)商直接采購貨物或服務(wù)的采購方式。

　　單一來源采購的適用范圍。具備下列三種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用單一來源方式進(jìn)行采購：

　?、僦荒軓奈ㄒ还?yīng)商處采購的;

　　②發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的;

　　③必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。

　　(5)詢價(jià)

　　詢價(jià)，是指從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商，向其發(fā)出詢價(jià)通知書讓其報(bào)價(jià)，最后從中確定成交供應(yīng)商的采購方式。

　　1)詢價(jià)的適用范圍。采購的貨物規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購項(xiàng)目，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用詢價(jià)方式采購。

　　2)詢價(jià)的主要程序是：成立詢價(jià)小組、確定被詢價(jià)的供應(yīng)商名單、詢價(jià)和確定成交供應(yīng)商。

　　注意：除“公開招標(biāo)”外，其他4種形式，經(jīng)需設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用。

　　9.2合同法(熟悉)

　　大綱要求：

　　熟悉《合同法》中關(guān)于合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任;合同爭議的解決方式。

　　《合同法》分為總則和分則兩部分，共23章428條，總則部分有八章，主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等內(nèi)容，概括說明合同從始至終各個(gè)階段的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要素。分則是對各類合同的概念、形式、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等的規(guī)定。

　　9.2.1基本原則

　　平等、公平、自愿、誠實(shí)信用、合法性等方面原則。

　　9.2.2合同的訂立與效力(熟悉)

　　(1)要約與承諾

　　合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達(dá)成一致合同內(nèi)容，并以一定形式表示的過程。必須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱之要約人，接受要約一方為受要約人。要約包含三個(gè)方面，一是要約是特定人的意思表示。二是要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。三是要約必須具有訂立合同的意圖。要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　(2)合同的內(nèi)容、形式

　　《合同法》第12條規(guī)定，內(nèi)容在于約定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款。

　　建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價(jià)款計(jì)算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。合同的形式是指締約當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式。《合同法》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！睍嫘问绞侵府?dāng)事人以文字表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書，協(xié)議書等。當(dāng)事人之間來往的電報(bào)、圖表、修改合同的文書，都屬于合同的書面形式。

　　建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、工程監(jiān)理、融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(3)合同的效力：是指已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律拘束力?？蓪⒑贤男Я顟B(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種。

　　1)合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。

　　2)合同的生效?！逗贤ā返?4條規(guī)定，合同自成立時(shí)生效。同時(shí)，合同生效需滿足法定的生效要件和約定的生效條件，包括當(dāng)事人締約時(shí)應(yīng)有相應(yīng)的締約能力，意思表示真實(shí)，不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范以及公序良俗原則，標(biāo)的確定并且可能等四個(gè)方面。如合同欠缺生效要件，則可能最終會導(dǎo)致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

　　3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時(shí)，合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力，且絕對無效，自始無效。

　　無效的情形：合同法第52條，①欺詐/脅迫損害國家利益;②惡意串通，損害國家集體第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會公共利益;⑤違反法律/行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定。

　　4)可撤銷合同。可撤銷合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤消權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。效力：在未被撤銷之前，合同有效。被撤銷的合同自合同訂立之時(shí)失去法律約束力，可視為無效合同。當(dāng)事人負(fù)有相互返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等義務(wù)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前?？沙蜂N的情形：①重大誤解、②訂立合同時(shí)顯失公平、③以欺詐、脅迫的手段或者④乘人之危訂立合同的，合同當(dāng)事人一方也有權(quán)申請撤銷合同。

　　一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。以給公民及其親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。

　　一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

　　5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補(bǔ)正人追認(rèn)方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺，無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的合同等。

　　合同無效、被撤銷或終止后，爭議解決條款依然有效。(注意比較合同終止后有效的條款。)

　　9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓(熟悉)

　　(1)合同的履行

　　是指合同生效之后，合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為，合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。

　　原則：全面履行原則、協(xié)作原則、經(jīng)濟(jì)合理原則。

　　(2)合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　1)合同的變更。合同變更是合同關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的數(shù)量的增減、價(jià)款的變化、履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式的變化等。

　　2)合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人通過協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　3)合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。

　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意后方為生效。

　　4)合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。即合同主體的變化，是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括轉(zhuǎn)讓的前提是：

　　①須以合法有效的合同存在為前提。

　?、诒仨毥?jīng)對方同意。

　　③包括合同一切權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利，主義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移。但專屬于債權(quán)人或債務(wù)人自身的權(quán)利義務(wù)除外。

　?、茉贤?dāng)事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，且該協(xié)議應(yīng)符合民事法律行為有效要件。

　?、輽?quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

　　9.2.4合同權(quán)利義務(wù)的終止(熟悉)

　　(1)合同終止的概念和效力

　　是指依法生效的合同，因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形，造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利，債務(wù)人也不必再履行合同義務(wù)。

　　法定終止的情形：《合同法》第91條，如因①履行、②解除、③抵銷、④標(biāo)的物提存等方面原因，合同可以終止。

　　約定終止：當(dāng)事人約定

　　合同的結(jié)算清理?xiàng)l款、仲裁訴訟條款有效。(注意比較合同無效、被撤銷或終止后，有效的條款。)

　　(2)合同的解除

　　1)合同的解除，是指合同成立生效后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)事人通過行使約定的解除權(quán)，因其一方或各方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

　　法定解除：《合同法》第94條規(guī)定的四種情況，包括①不可抗力、②預(yù)期違約、③遲延履行、④其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形。

　　約定解除：由雙方合同約定。

　　合同解除是合同終止的一類情形。

　　2)建設(shè)工程施工合同的解除。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)做出相應(yīng)規(guī)定。

　　在承包人有過錯(cuò)的情況下，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的情形。例如：承包人在合同約定和催告的期限內(nèi)沒有完工;承包人已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的;或者在工程施工承包過程中擅自將己方承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的等。

　　在發(fā)包人有違約行為或違法行為時(shí)，即發(fā)包人如未按約定支付工程價(jià)款的，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人即有權(quán)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除建設(shè)工程施工合同。

　　9.2.5違約責(zé)任(熟悉)

　　(1)違約責(zé)任的概念及構(gòu)成

　　是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件：違約行為和無免責(zé)事由，前者稱為積極條件，后者為消極要件。其中違約行為可分為四類：

　?、俨宦男校男胁荒芎途芙^履行。

　　②履行遲延;

　?、鄄煌耆男小７譃殍Υ媒o付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時(shí)間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

　　④預(yù)期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行其到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

　　2)無免責(zé)事由：在履行過程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由。國際貿(mào)易當(dāng)中常見。

　　3)歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法，即為歸責(zé)原則。我國合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來認(rèn)定違約行為。

　　嚴(yán)格責(zé)任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　(2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

　　《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過程中，一方構(gòu)成違約，相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。

　　(3)建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任

　　如合同約定由發(fā)包人提供場地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。

　　對于承包人而言，承包人應(yīng)按照設(shè)計(jì)文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時(shí)還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可選擇支付違約金、減少價(jià)款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式主張權(quán)利。

　　9.2.6合同爭議解決(熟悉)(4種)

　　1)協(xié)商。成本低。

　　2)調(diào)解。

　　3)仲裁。

　　4)訴訟。

　　9.3民法通則(了解)

　　9.3.1我國民法的淵源

　　交易習(xí)慣有時(shí)也被援引到民事法律關(guān)系的適用上。

　　9.3.2民法通則的基本原則

　　當(dāng)事人的法律地位應(yīng)當(dāng)是平等的，即使是具有隸屬關(guān)系上、下級組織，彼此在民事法律關(guān)系中也應(yīng)處于平等的地位。

　　誠實(shí)信用原則，在大陸法系國家被稱為“帝王條款”，是最基本的民法原則，兼有道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重特性。

　　9.3.3民事法律關(guān)系

　　(1)民事法律關(guān)系的要素和分類

　　民事法律關(guān)系，是民事主體之間的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容等三方面。

　　民事法律關(guān)系的主體是指參與并構(gòu)成民事法律關(guān)系享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。民事法律關(guān)系的主體，必須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。自然人、法人是最基本的民事主體，非法人組織也參加一定的民事活動，享有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。

　　民事法律關(guān)系的客體是主體發(fā)生法律關(guān)系中對價(jià)或利益的載體事物。這種事物是多樣性的，包括物、行為、智力成果，人的名譽(yù)、榮譽(yù)、人的身體、勞動能力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。

　　民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

　　民事法律關(guān)系按照是否具有財(cái)產(chǎn)利益，分為財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系是指具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。人身關(guān)系是指與主體不可分離，不直接具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。

　　(2)民事主體：

　　是指依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。

　　1)自然人。自然人具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力(平等)和民事行為能力。

　　《民法通則》根據(jù)行為人年齡與智力狀況的不同，將自然人的民事行為能力分為三類：

　?、偻耆袷滦袨槟芰?。18周歲以上的自然人是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為。

　?、?0周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　?、鄄粷M十周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

　　民事主體：依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。

　　2)法人?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！?/P>

　?、俜ㄈ说奶卣?。法人具有的基本特征：

　　A)法人是一種社會組織。

　　B)法人是依法成立的社會組織。

　　C)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的社會組織。

　　D)法人是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的社會組織。

　?、诜ㄈ说姆诸?。我國民法通則根據(jù)法人設(shè)立的宗旨和所從事的活動的性質(zhì)將法人分為兩類：一是企業(yè)法人;二是機(jī)關(guān)事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人，后者又稱為非企業(yè)法人。

　　③法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。法人的民事權(quán)利能力不是自然能力，而是法律所賦予的一種資格?！睹穹ㄍ▌t》第36條明確了法人是具有民事權(quán)利能力的社會組織。

　　法人民事行為能力，是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動，取得獨(dú)立的民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。法人作為民事主體之一，除了具有民事權(quán)利能力之外，還必須有民事行為能力?！睹穹ㄍ▌t》第36條肯定了法人具有民事行為能力。

　　法人的民事責(zé)任能力，是指法人在自己權(quán)利能力的范圍內(nèi)，對于自己所為的違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格。

　　企業(yè)法人是以營利為目的、獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)組織。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，企業(yè)法人又可分為公司法人和非公司法人。

　　機(jī)關(guān)法人是指依法享有國家賦予的行政權(quán)力，以國家財(cái)政預(yù)算作為獨(dú)立的活動經(jīng)費(fèi)，具有法人地位的中央和地方各級國家機(jī)關(guān)。

　　事業(yè)單位法人是指從事非營利性的、社會公益事業(yè)的各類法人，如從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞、出版等公益事業(yè)的單位。

　　社會團(tuán)體法人是指由自然人或法人自愿組成，從事社會公益、文學(xué)藝術(shù)、學(xué)術(shù)研究、宗教等活動的各類法人。社會團(tuán)體包括的范圍十分廣泛。如人民群眾團(tuán)體、社會公益團(tuán)體、文學(xué)藝術(shù)團(tuán)體、宗教團(tuán)體等。

　　《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》

　　(3)民事法律行為和代理(了解)

　　1)民事法律行為。民事法律行為是自然人或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

　　①民事法律行為的特征。民事法律行為具有如下特征：(3個(gè)特征)

　　A)民事法律行為是一種合法行為。

　　B)民事法律行為是以行為人的意思表示作為構(gòu)成要素。

　　C)民事法律行為能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的后果。

　?、诿袷路尚袨榈臈l件和形式。

　　《民法通則》第55條規(guī)定的條件：(3種)

　　A)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

　　B)意思表示真實(shí);

　　C)不違反法律或者社會公共利益。

　　形式：書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

　?、蹮o效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。

　　2)代理，是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(4)民事權(quán)利(了解)

　　民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí)施某一行為(作為或不作為)以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。《民法通則》將民事權(quán)利分為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等4類。

　　債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

　　我國《民法通則》還確立將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理納入了債權(quán)的發(fā)生原因。

　　知識產(chǎn)權(quán)是以對于人的智力成果通過法律確立而實(shí)現(xiàn)獨(dú)占排他的利用從而取得利益為內(nèi)容的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的客體是人的智力成果，權(quán)利主體對智力成果有專有的權(quán)利，權(quán)利人從知識產(chǎn)權(quán)取得的利益既有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，也有非經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的。我國《民法通則》確立的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。

　　人身權(quán)是指民事主體依法享有的與人身不可分離又無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民主權(quán)利。包括人格權(quán)與身份權(quán)兩個(gè)類別。人格權(quán)的具體內(nèi)容包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。身份權(quán)的具體內(nèi)容包括：榮譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)。

　　(5)民事責(zé)任(了解)

　　民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

　　1)違反合同的民事責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

　　2)侵權(quán)的民事責(zé)任。因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

　　3)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

　　承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：13種

　　停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。

　　單獨(dú)適用，或合并適用。

　　人民法院審理民事案件，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

　　9.3.4訴訟時(shí)效

　　訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。

　　我國《民法通則》規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，但下列情形的訴訟時(shí)效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的、延付或者拒付租金的、寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。

　　訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時(shí)效期間。超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。

　　在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　9.4工程建設(shè)有關(guān)的法律和規(guī)定(熟悉)

　　9.4.1與工程建設(shè)有關(guān)法律和規(guī)定

　　與工程建設(shè)有關(guān)的法律按照效力層級可以分為法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章以及政策性文件等。

　　(1)法律

　　《建筑法》自1998年3月1日起施行?！督ㄖā窞榻ㄖ顒拥谋O(jiān)管、市場秩序的維護(hù)和完善、建筑工程的質(zhì)量安全保障、建筑活動各方當(dāng)事人的利益平衡等方面提供了系統(tǒng)的法律保障，標(biāo)志著我國建筑活動開始進(jìn)入系統(tǒng)法律管理的軌道。《建筑法》共計(jì)8章85條，包括總則、建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理、建筑工程質(zhì)量管理、法律責(zé)任、附則。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》，2000年1月1日起施行。《政府采購法》，2003年1月1日起施行。

　　(2)行政法規(guī)

　　為了進(jìn)一步完善建設(shè)工程類法律規(guī)范，落實(shí)相關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布的法律規(guī)定主要有《注冊建筑師條例》(1995年)、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》(2000年)、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等等。

　　(3)部頒規(guī)章

　　建設(shè)部主要發(fā)布的有：《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》(2000年)，《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》，《建筑工程施工許可管理辦法》，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，《建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》(2002年)，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年)，《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》(2004年)，《勘察設(shè)計(jì)注冊工程師管理規(guī)定》(2005年)，《建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法》(2005年)，《建筑智能化工程設(shè)計(jì)與施工資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(2006年)等等。

　　9.4.2工程建設(shè)項(xiàng)目的投融資管理(熟悉)

　　(1)政策法規(guī)介紹

　　國務(wù)院于2004年發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，國家發(fā)改委發(fā)布的《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》(2004年)，《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(2004年)，《關(guān)于實(shí)行企業(yè)投資項(xiàng)目備案制指導(dǎo)意見的通知》(2004年)，《關(guān)于改進(jìn)和完善報(bào)請國務(wù)院審批或核準(zhǔn)投資項(xiàng)目的管理辦法》(2004年)等等。

　　(2)項(xiàng)目投融資管理

　　審批、核準(zhǔn)、備案三種方式。

　　1)項(xiàng)目備案與核準(zhǔn)。

　　不使用政府投資資金的項(xiàng)目，一律不再實(shí)行審批制。區(qū)別不同情況實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項(xiàng)目和限制類項(xiàng)目從維護(hù)社會公共利益角度(環(huán)境保護(hù)、土地使用、資源利用、安全生產(chǎn)、城市規(guī)劃)進(jìn)行核準(zhǔn)，其他項(xiàng)目無論規(guī)模大小，均改為備案制?！墩藴?zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》以外的，為備案制。

　　2)項(xiàng)目審批與核準(zhǔn)(不使用政府投資資金的項(xiàng)目)。

　　發(fā)改委審批與核準(zhǔn)：對于《國家發(fā)展改革委核報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)或?qū)徟墓潭ㄙY產(chǎn)投資項(xiàng)目目錄(試行)》內(nèi)符合行業(yè)和專項(xiàng)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及產(chǎn)業(yè)政策要求的，由國家發(fā)展改革委同有關(guān)部門審批或核準(zhǔn)，報(bào)國務(wù)院備案。

　　國務(wù)院審批與核準(zhǔn)：對于《目錄》內(nèi)屬于下列情況之一的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委會同有關(guān)部門提出審批或核準(zhǔn)的初步意見，報(bào)請國務(wù)院審批或核準(zhǔn)：(一)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以外的項(xiàng)目;(二)產(chǎn)業(yè)政策限制發(fā)展的項(xiàng)目;(三)符合第一條規(guī)定的條件，但性質(zhì)特殊、影響重大的項(xiàng)目;(四)有關(guān)方面意見不盡一致，但從經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展全局考慮仍有必要建設(shè)的項(xiàng)目;(五)國務(wù)院明確要求報(bào)送國務(wù)院審批或核準(zhǔn)的項(xiàng)目。

　　項(xiàng)目核準(zhǔn)文件有效期2年，自發(fā)布之日起計(jì)算。

　　3)融資方式。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的規(guī)定，為了促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，國家鼓勵(lì)發(fā)展多種融資渠道和融資方式，允許各類企業(yè)以股權(quán)融資方式籌集投資資金，逐步建立起多種募集方式相互補(bǔ)充的多層次資本市場。

　　9.4.3工程建設(shè)的施工許可

　　建設(shè)工程施工許可制度，是建設(shè)行政主管部門根據(jù)建設(shè)單位的申請，依法對建設(shè)工程是否具備施工條件進(jìn)行審查，符合條件者，準(zhǔn)許該建設(shè)工程開始施工并頒發(fā)建筑許可證的制度。建設(shè)工程施工許可制度是政府對建筑市場實(shí)施宏觀管理的一個(gè)組成部分。

　　(1)施工許可的主體

　　我國《建筑法》所確認(rèn)的施工許可的主體系工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門。建筑法規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

　　(2)施工許可的條件

　　1)《建筑法》規(guī)定，申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　①已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù);

　?、谠诔鞘幸?guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;

　?、坌枰疬w的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求;

　?、芤呀?jīng)確定建筑施工企業(yè);

　　⑤有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料;

　?、抻斜ＷC工程質(zhì)量和安全的具體措施;

　　⑦建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí);

　?、喾伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定的其他條件。

　　(3)施工許可的期限(熟悉時(shí)限、延期、中止、重新辦理)

　　《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起3個(gè)月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請延期;延期以兩次為限，每次不超過3個(gè)月。

　　在建工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)，向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作。建設(shè)工程恢復(fù)施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告;中止施工滿1年的工程恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。

　　按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)告情況。因故不能按期開工超過6個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)。

　　9.4.4從業(yè)資格制度(熟悉)

　　(1)法人從業(yè)資格制度：分為三大類：

　　1)建筑施工企業(yè)。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。

　　建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。(注意沒有“工程總承包”)

　　施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別。

　　各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

　　2)勘察、設(shè)計(jì)企業(yè)。從事建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)活動的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和勘察設(shè)計(jì)業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)活動。

　　工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。工程勘察綜合資質(zhì)只設(shè)甲級;工程勘察專業(yè)資質(zhì)設(shè)甲級、乙級，根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)，部分專業(yè)可以設(shè)丙級;工程勘察勞務(wù)資質(zhì)不分等級。

　　工程設(shè)計(jì)資質(zhì)分為工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專業(yè)資質(zhì)和工程設(shè)計(jì)專項(xiàng)資質(zhì)。工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)只設(shè)甲級;工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專項(xiàng)資質(zhì)設(shè)甲級、乙級。根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)，個(gè)別行業(yè)、專業(yè)、專項(xiàng)資質(zhì)可以設(shè)丙級，建筑工程專業(yè)資質(zhì)可以設(shè)丁級。

　　3)監(jiān)理企業(yè)。從事建設(shè)工程監(jiān)理活動的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》取得工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)，并在工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)從事工程監(jiān)理活動。

　　工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)分為綜合資質(zhì)、專業(yè)資質(zhì)和事務(wù)所資質(zhì)。其中，專業(yè)資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)劃分為若干工程類別。綜合資質(zhì)、事務(wù)所資質(zhì)不分級別。專業(yè)資質(zhì)分為甲級、乙級;其中，房屋建筑、水利水電、公路和市政公用專業(yè)資質(zhì)可設(shè)立丙級。

　　(2)自然人從業(yè)資格制度

　　自然人從事建設(shè)工程活動的從業(yè)資格包括注冊建造師、注冊造價(jià)工程師、注冊建筑師、注冊監(jiān)理工程師、注冊結(jié)構(gòu)工程師等方面的資格，各類注冊資格的職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定認(rèn)定資格、在規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行執(zhí)業(yè)并在執(zhí)業(yè)中遵守法律規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。

　　9.4.5發(fā)包與承包(熟悉)

　　(1)一般規(guī)定

　　建設(shè)工程的發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的全部或部分通過招投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報(bào)酬的行為。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。

　　建設(shè)工程的承包，是指具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建設(shè)，并按約定取得報(bào)酬的行為。

　　建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當(dāng)采取簽訂書面合同的形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。當(dāng)事人依法訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(2)與發(fā)包有關(guān)的法律規(guī)定

　　我國與發(fā)包承包有關(guān)的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1)發(fā)包主體包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

　　①建設(shè)單位。建設(shè)工程的發(fā)包主體，通常為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該建設(shè)工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　?、诳偝邪鼏挝?。建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位的同意，對部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2)建設(shè)工程發(fā)包方式：一是招標(biāo)發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及原國家計(jì)委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。

　　3)發(fā)包中的禁止性規(guī)定，需要注意的有：三禁止

　　①禁止限定發(fā)包?！督ㄖā返?3條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

　?、诮怪獍l(fā)包?！督ㄖā返?4條規(guī)定，“提倡對建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！彼^肢解發(fā)包是指，將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　?、劢垢深A(yù)建筑材料采購。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量?！督ㄖā返?5條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

　　(注意比較承包的禁止性規(guī)定)

　　(3)與承包有關(guān)的法律規(guī)定

　　1)承包的主體。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可或以任何形式使用其他企業(yè)的名義承攬工程。

　　2)承包的方式?？煞譃榭偝邪c分承包;按承包主體的數(shù)量不同，可分為獨(dú)立承包與聯(lián)合承包。

　　①工程總承包，對工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　?、诠こ谭殖邪?，簡稱分包，是指總承包單位將所承包建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為?！督ㄖā吩试S分包，但禁止違法分包。工程分承包可分為專業(yè)分包與勞務(wù)分包。

　　工程分包后，總承包單位對現(xiàn)場具有總包管理責(zé)任，應(yīng)就全部工程按總承包合同約定對建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，分包單位應(yīng)當(dāng)服從總包單位對現(xiàn)場的管理，同時(shí)，總包單位與分包單位就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　③共同承包(聯(lián)合承包)是指兩個(gè)以上承包單位組成聯(lián)合體承包工程，并根據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議，承擔(dān)各自的義務(wù)和分享共同的收益。《建筑法》第27條規(guī)定：“規(guī)定大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?/P>

　　3)有關(guān)承包的禁止性規(guī)定主要是：兩禁止

　?、俳狗欠ㄞD(zhuǎn)包。所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包或肢解后分包給其他單位承包，只收取一定形式的費(fèi)用或提取管理費(fèi)用比例，沒有實(shí)施符合法律規(guī)定的總承包項(xiàng)目管理的行為。

　　②禁止違法分包。法律和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定有：

　　A.禁止主體結(jié)構(gòu)分包?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”總承包單位不得將主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)，是指保證整個(gè)建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。

　　B.禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設(shè)單位的同意。”

　　C.禁止分包單位再分包?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包?！狈职瞬坏脤⑵涑邪姆职こ剔D(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進(jìn)行一次，禁止層層分包。

　　D.禁止分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個(gè)人。

　　(4)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)：《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中均有規(guī)定，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》2008年

　　1)計(jì)價(jià)的方法

　　建設(shè)工程的計(jì)價(jià)，對于不同階段通常有施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程結(jié)算等表現(xiàn)形式，一般由成本(直接費(fèi)、間接費(fèi))、利潤和稅金構(gòu)成。其計(jì)價(jià)編制可以采用以下計(jì)價(jià)方法：

　　①工料單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為直接費(fèi)。直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格確定。間接費(fèi)、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。

　?、诰C合單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。

　　實(shí)行招標(biāo)方式的建設(shè)工程發(fā)包承包，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價(jià)訂立合同。不實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的工程，可以在承包方編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設(shè)部1999年發(fā)布的建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款中對合同價(jià)提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時(shí)選擇適用

　　第一種是固定價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。

　　第二種是可調(diào)價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同實(shí)施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。

　　第三種是成本加酬金合同

　　2)工程結(jié)算計(jì)價(jià)

　　按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包與承包雙方應(yīng)當(dāng)按照工程承包合同約定的時(shí)間或者按照工程進(jìn)度分段進(jìn)行工程款結(jié)算和竣工結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收合格，承發(fā)包雙方應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算。

　　發(fā)承包雙方在合同中對結(jié)算事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。

　　需要注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定僅是對工程結(jié)算做出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人和承包人在施工合同中對工程結(jié)算均會做出明確的約定，因此，除非合同的約定違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關(guān)于結(jié)算的約定。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任區(qū)別于其它法律責(zé)任的特點(diǎn)是：

　　第一，承擔(dān)建設(shè)工程法律責(zé)任的主體包括建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計(jì)單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位、行政管理機(jī)關(guān);既包括單位，也包括個(gè)人;

　　第二，實(shí)施了建設(shè)違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任主要形式有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

　　建設(shè)工程民事責(zé)任就是指建設(shè)工程法律關(guān)系主體違反建設(shè)法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責(zé)任以外，結(jié)合建筑法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包與承包過程中比較特殊的民事責(zé)任主要包括有：

　　(5)與發(fā)包和承包有關(guān)的法律責(zé)任

　　1)因合同無效引起的民事責(zé)任。建設(shè)工程中常見的合同無效情形有：

　?、俪邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。

　　②承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的，轉(zhuǎn)包合同及分包合同無效。

　　③因中標(biāo)無效導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。

　　對于無效合同的處理，依據(jù)《合同法》第58、59條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　最高院司法解釋，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格;或者修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。修復(fù)后仍驗(yàn)收不合格的，不予支付工程款。

　　2)民事連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指多數(shù)責(zé)任主體中的任何一方均須對全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的一種特殊民事責(zé)任。債權(quán)人既可以要求任何一連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以選擇要求全部或部分連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部或部分清償責(zé)任。連帶責(zé)任只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時(shí)，才能適用連帶責(zé)任?！督ㄖā芳坝嘘P(guān)法規(guī)對建設(shè)工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

　　A.建設(shè)工程總承包單位將部分工程分包給其它單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　B.共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　C.建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　3)刑事責(zé)任是指犯罪人因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設(shè)工程活動中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴(yán)重的可能觸犯刑律，對此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責(zé)任。

　　如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　在不同情節(jié)下，因?yàn)樯鲜鰢?yán)重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等等。

　　4)行政責(zé)任是指行政活動主體違反法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。

　　建設(shè)工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任主要有《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《招投標(biāo)法》第五章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)及規(guī)章中?！督ㄖā逢P(guān)于違法發(fā)包承包的行政責(zé)任有：

　　①發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

　?、诔奖締挝毁Y質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。

　　9.4.6工程質(zhì)量管理(熟悉)(主體、標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù))

　　(1)概念

　　(2)標(biāo)準(zhǔn)

　　建設(shè)工程質(zhì)量管理是指為了達(dá)到建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求而采取的作業(yè)技術(shù)和管理活動等。

　　我國現(xiàn)行規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量管理的法律主要有《建筑法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》，行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》以及其他法律法規(guī)等。

　　建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)，是指對建設(shè)工程的設(shè)計(jì)、施工方法和安全要求以及有關(guān)工程建設(shè)的技術(shù)術(shù)語、符號、代號和制圖方法等所作的統(tǒng)一的技術(shù)要求。建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)依其適用范圍可分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

　　工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是指直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護(hù)等方面的必須強(qiáng)制執(zhí)行的工程標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性條文，任何違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的行為必須依法承擔(dān)法律責(zé)任。

　　(3)各工程質(zhì)量管理主體的義務(wù)

　　1)建設(shè)單位是工程質(zhì)量管理的主體之一，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，建設(shè)單位的質(zhì)量管理責(zé)任主要有：

　　建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。

　　建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計(jì)單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。

　　建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，及時(shí)向法律法規(guī)規(guī)定的行政主管部門移交建設(shè)項(xiàng)目的完整檔案。

　　2)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等單位的質(zhì)量管理義務(wù)。

　　勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位應(yīng)在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　　勘察、設(shè)計(jì)單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，并對其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

　　設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。

　　工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)等形式，對建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。

　　3)施工單位的質(zhì)量管理義務(wù)。施工企業(yè)對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)有極為重要的責(zé)任?！督ㄖā泛汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對施工企業(yè)的質(zhì)量責(zé)任作出了明確規(guī)定，其中有：

　　施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　　施工單位應(yīng)當(dāng)建立健全質(zhì)量保證體系，建立質(zhì)量責(zé)任制，確定工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。

　　施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工。

　　施工單位必須建立健全施工過程的質(zhì)量檢驗(yàn)檢測制度，嚴(yán)格工序管理。

　　施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。施工單位對已竣工驗(yàn)收合格并交付使用的工程應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保修責(zé)任。

　　4)行政管理機(jī)關(guān)的質(zhì)量管理義務(wù)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，國家實(shí)行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度。所謂建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理是指國家各級建設(shè)行政主管部門和國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)專業(yè)部門依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的職權(quán)，代表國家對建設(shè)工程質(zhì)量活動進(jìn)行的監(jiān)督和管理行為。

　　建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)包括：根據(jù)政府有關(guān)部門的委托，受理建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量監(jiān)督;制訂質(zhì)量監(jiān)督工作計(jì)劃;檢查施工現(xiàn)場工程建設(shè)各方主體的質(zhì)量行為;對建設(shè)工程地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等關(guān)鍵部位進(jìn)行抽查，檢查建設(shè)工程的實(shí)際質(zhì)量;監(jiān)督工程竣工驗(yàn)收;竣工驗(yàn)收后向委托部門報(bào)送建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告等。

　　報(bào)告制度：對重大質(zhì)量事故，事故發(fā)生地的建設(shè)行政主管部門和其它有關(guān)部門應(yīng)按照事故類別和等級向當(dāng)?shù)厝嗣裾蜕霞壗ㄔO(shè)行政主管部門和其它有關(guān)部門報(bào)告。

　　(4)工程質(zhì)量管理的法律責(zé)任

　　工程質(zhì)量管理主體違反法律規(guī)定根據(jù)適用法律的不同，可以導(dǎo)致的法律責(zé)任不同，分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三類：

　　1)民事責(zé)任。工程質(zhì)量管理主體違反工程質(zhì)量法律并引起交易相對方及有關(guān)單位、個(gè)人的人身或財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定：“施工單位違反質(zhì)量管理規(guī)定導(dǎo)致工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，需負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失。”因民事違法行為的性質(zhì)不同，民事責(zé)任可分為違約的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任。

　　2)刑事責(zé)任。依據(jù)我國《刑法》規(guī)定，違反工程質(zhì)量管理法律法規(guī)的行為可能涉及的罪名包括重大責(zé)任事故罪、瀆職罪等。

　　3)行政責(zé)任。工程質(zhì)量管理主體違反工程質(zhì)量管理法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任。主要形式有責(zé)令改正、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書等。

　　9.4.7工程安全生產(chǎn)管理(熟悉)(主體、標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù))

　　規(guī)范工程安全生產(chǎn)管理的法律主要有：《建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》(2002年)，行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》(2007年)、《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》(2007年)等法律法規(guī)。

　　(1)各工程安全生產(chǎn)管理主體的義務(wù)

　　1)建設(shè)單位是工程安全生產(chǎn)管理的重要主體，根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，建設(shè)單位需承擔(dān)以下安全生產(chǎn)管理義務(wù)：

　　①選擇符合資質(zhì)條件的設(shè)計(jì)、監(jiān)理、勘察與施工單位。

　?、趧趧影踩O(shè)施三同時(shí)原則，即同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入生產(chǎn)和使用。

　?、垌?xiàng)目安全措施的備案。

　?、芴厥忭?xiàng)目安全生產(chǎn)的報(bào)批。

　　⑤其它安全生產(chǎn)管理。建設(shè)單位不得對勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得壓縮合同約定的工期。

　　2)勘察單位在安全生產(chǎn)中責(zé)任重大。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定，勘察單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察，勘察單位在勘察作業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程，采取措施保證各類管線、設(shè)施和周邊建筑物、構(gòu)筑物的安全。

　　3)設(shè)計(jì)單位是安全生產(chǎn)管理不可或缺的主體。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》規(guī)定，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)考慮施工安全操作和防護(hù)的需要，設(shè)計(jì)單位還應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑項(xiàng)目的勞動安全衛(wèi)生預(yù)評價(jià)報(bào)告，遵守現(xiàn)行勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，在設(shè)計(jì)文件中編制勞動安全衛(wèi)生專篇。

　　4)監(jiān)理單位及監(jiān)理工程師對安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理，并對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全施工方案是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，并對安全隱患及時(shí)報(bào)告。

　　5)建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)重要的安全管理責(zé)任。主要包括：

　?、僭谫Y質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　?、谵k理安全生產(chǎn)許可證。

　?、劢⒔∪踩a(chǎn)管理制度和機(jī)構(gòu)。《建筑法》第44條規(guī)定，施工單位法定代表人依法對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。施工單位的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對項(xiàng)目的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。

　　④施工現(xiàn)場的安全管理。施工單位對施工現(xiàn)場的安全管理主要包括有編制安全施工組織設(shè)計(jì)、安全交底及安全警示標(biāo)志、現(xiàn)場分區(qū)管理、專項(xiàng)防護(hù)措施及污染控制、消防安全等等。

　?、輰κ┕と藛T的安全管理，主要包括有持證上崗、保險(xiǎn)制度、安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度等。

　　⑥處理安全生產(chǎn)事故。

　　(2)工程安全生產(chǎn)管理的法律責(zé)任

　　分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三種;

　　1)民事責(zé)任。安全生產(chǎn)管理主體的安全生產(chǎn)違法行為觸犯了安全生產(chǎn)的法律法規(guī)，造成損失的，需對交易對象承擔(dān)民事賠償責(zé)任。例如，建設(shè)單位違反安全生產(chǎn)法律規(guī)定的行為，造成安全生產(chǎn)事故的，且施工單位或個(gè)人因此造成損失，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約或侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。同樣，勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位的任何安全生產(chǎn)違法行為造成相對方損失，責(zé)任單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　2)刑事責(zé)任。安全生產(chǎn)違法行為，構(gòu)成刑事犯罪，需承擔(dān)刑事責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)條例》第66條規(guī)定，違反本條例的規(guī)定，施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)，造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。《刑法》有關(guān)安全生產(chǎn)的罪名主要有：重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、瀆職罪等。

　　3)行政責(zé)任。安全生產(chǎn)管理主體違反工程安全生產(chǎn)管理法律法規(guī)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任散見于《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第七章“法律責(zé)任”、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)中。

　　其中的行政責(zé)任形式包括責(zé)令改正、責(zé)令停止施工、罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等等。

　　9.5其它招標(biāo)規(guī)定。

　　市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開發(fā)、藥品采購等招標(biāo)的主要規(guī)定(了解)

　　9.5.1市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)(了解)(適用范圍、特殊點(diǎn))

　　主要有：建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，交通部發(fā)布的《經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》等。

　　(1)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營適用范圍

　　市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的范圍主要是指那些在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起基礎(chǔ)作用的公共工程和公共設(shè)施。按照《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，市政公用行業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營的范圍，包括城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等直接關(guān)系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。

　　對符合《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)，經(jīng)批準(zhǔn)依法收取車輛通行費(fèi)的公路(含橋梁和隧道)的公路建設(shè)的特許經(jīng)營，適用《經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》。

　　(2)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標(biāo)主體：政府和社會投資人。

　　1)政府主管部門。

　　①建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實(shí)施，即縣級以上人民政府是授予特許經(jīng)營權(quán)的部門，行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)特許經(jīng)營的具體實(shí)施。

　?、诮煌ú俊督?jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》規(guī)定，對列入國家高速公路網(wǎng)規(guī)劃和省級人民政府確定的重點(diǎn)經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目由省級人民政府交通主管部門負(fù)責(zé)，除此以外的其他經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目由省級以下人民政府交通主管部門負(fù)責(zé)。

　　2)投資人。具備一定條件的企業(yè)法人，資金、設(shè)備、合法業(yè)績等。

　　(3)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標(biāo)方式

　　通常采用公開招標(biāo)的招標(biāo)方式。

　　(4)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標(biāo)程序的不同

　　由于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目具有投資大，建設(shè)回收周期長，經(jīng)營期限最長可達(dá)30年，涉及政治和社會等諸多不確定因素，其招投標(biāo)活動除依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的相關(guān)程序外，還有一些特殊規(guī)定。如對特許經(jīng)營權(quán)的投標(biāo)人進(jìn)行資格審查和方案預(yù)審，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人;向社會公示中標(biāo)結(jié)果，公示時(shí)間不少于20天等。

　　9.5.2國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓(了解)(概念、適用范圍、特殊點(diǎn))

　　企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、持有國有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動。2008年頒布了《國有資產(chǎn)法》，以往的國務(wù)院及相關(guān)部門發(fā)布了一些行政法規(guī)及部門規(guī)章。

　　(1)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓適用范圍

　　國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、持有國有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動適用《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》。

　　由于國務(wù)院國資委的監(jiān)管范圍不包括金融類企業(yè)，而上市公司股東轉(zhuǎn)讓其股份應(yīng)該在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行，所以其適用范圍不包括金融類企業(yè)和上市公司。

　　(2)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第5條規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須堅(jiān)持公開、公平、公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)選擇確定從事企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易活動的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)。轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓及國家法律行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。

　　(注意比較國有土地使用權(quán)出讓方式的區(qū)別)

　　(3)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》規(guī)定，對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)按照控股地位進(jìn)行劃分。

　　1)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定所出資企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，這里所出資企業(yè)是指國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)。其中轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)本級人民政府批準(zhǔn)。

　　2)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會簽財(cái)政部門后批準(zhǔn);涉及政府社會公共管理審批事項(xiàng)的，還需預(yù)先報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門審批。

　　3)轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)涉及上市公司國有股性質(zhì)變化或者實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)遵守國家法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管部門的規(guī)定。對非上市股份有限公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理，國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施。采取招投標(biāo)方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》及國家有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施。

　　(4)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

　　1)制定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案。

　　2)企業(yè)可行性研究和內(nèi)部決策。

　　3)清產(chǎn)核資和財(cái)務(wù)審計(jì)。

　　4)資產(chǎn)評估，確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

　　5)委托產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公告產(chǎn)權(quán)交易信息。

　　6)合理選擇產(chǎn)權(quán)交易方式及組織實(shí)施。

　　7)合同簽訂。

　　8)價(jià)款支付。

　　9)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

　　9.5.3國有土地使用權(quán)出讓(了解)

　　國有土地使用權(quán)，是指公民或法人依法對國有土地享有的占有、使用和收益的權(quán)利。我國土地的所有制度分為即全民所有制和勞動群眾集體所有制，國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。

　　(1)國有土地使用權(quán)出讓適用范圍

　　按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　工業(yè)用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。

　　(2)國有土地使用權(quán)出讓方式

　　國有土地使用權(quán)的出讓方式有招標(biāo)、拍賣和掛牌三種方式。土地行政主管部門應(yīng)視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。(注意比較國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的區(qū)別)

　　(3)國有土地使用權(quán)出讓主體

　　招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的主體包括出讓人和競買人。出讓人是市、縣人民政府國土資源行政主管部門，競買人是特定或者不特定的自然人、法人和其他組織。出讓國有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限一般在市、縣人民政府。

　　(4)招標(biāo)出讓國有土地使用權(quán)程序

　　9.5.4科技項(xiàng)目招標(biāo)(了解)

　　按照《科技項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》及《國家科研計(jì)劃課題招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》規(guī)定，科技項(xiàng)目、課題招標(biāo)投標(biāo)，是指招標(biāo)人對擬訂招標(biāo)的科技項(xiàng)目、課題事先公布指標(biāo)和要求，眾多投標(biāo)人參加競爭，招標(biāo)人按照規(guī)定程序選擇中標(biāo)人的行為。

　　按照管理層次國家有關(guān)部門對科技項(xiàng)目從項(xiàng)目、課題、專題三個(gè)層次進(jìn)行了劃分。

　　(1)科技項(xiàng)目招標(biāo)范圍

　　按照《科技項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》及《國家科研計(jì)劃課題招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》的規(guī)定，涉及政府財(cái)政撥款投入為主的技術(shù)研究開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓推廣和技術(shù)咨詢服務(wù)等目標(biāo)內(nèi)容明確、有明確的完成時(shí)限、能夠確定評審標(biāo)準(zhǔn)的科技項(xiàng)目，研究目標(biāo)和研究內(nèi)容明確、完成時(shí)限和評審標(biāo)準(zhǔn)確定的國家科研計(jì)劃課題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行招標(biāo)。

　　(2)科技項(xiàng)目招標(biāo)的組織形式

　　自行組織招標(biāo)：涉及政府財(cái)政撥款為主的特別重大的科技項(xiàng)目可以由相應(yīng)科技行政主管部門自行組織招標(biāo)。

　　委托代理招標(biāo)：其他一般科技項(xiàng)目應(yīng)委托具有相應(yīng)資格的科技項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。

　　(3)科技項(xiàng)目招標(biāo)的特殊程序

　　采用分段招標(biāo)即兩階段招標(biāo)的方式進(jìn)行，第一段招標(biāo)主要是取得各投標(biāo)人對招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、技術(shù)方案和標(biāo)底的建議，以便完善招標(biāo)文件;第二段招標(biāo)最終確定中標(biāo)人。

　　(4)科技項(xiàng)目招標(biāo)程序

　　9.5.5藥品集中招標(biāo)采購(了解)

　　藥品集中招標(biāo)采購，主要指數(shù)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)聯(lián)合組織的藥品招標(biāo)采購和共同委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組織的藥品招標(biāo)采購。城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)(或公費(fèi)醫(yī)療)藥品目錄中的藥品、醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床使用量比較大的藥品，原則上實(shí)行集中招標(biāo)采購。

　　(1)藥品集中招標(biāo)采購的主體

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)是藥品集中招標(biāo)采購的行為主體。具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可自行組織或數(shù)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)聯(lián)合組織招標(biāo)采購，也可委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)開展招標(biāo)采購。

　　(2)藥品集中招標(biāo)采購方式

　　按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購試點(diǎn)工作若干規(guī)定》及《關(guān)于進(jìn)一步做好醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購工作的通知》的規(guī)定，藥品集中招標(biāo)采購活動，一般實(shí)行公開招標(biāo)。不宜實(shí)行公開招標(biāo)的可采用邀請招標(biāo)、競爭性談判采購、詢價(jià)采購等方式進(jìn)行。(注意：沒有“單一來源采購”)

　　(3)藥品集中招標(biāo)采購原則

　　《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購工作規(guī)范(試行)》中規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持質(zhì)量優(yōu)先、價(jià)格合理，遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則。

　　(4)藥品集中招標(biāo)采購程序

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