《合同管理》復習相關知識點4
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FIDIC合同中的誤期損害賠償
一、誤期損害賠償在業(yè)內常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習慣和相關規(guī)定,但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據傳統(tǒng)的合同法,當一方違約使另一方受到損害里,違約方應向對方做出賠償。賠償的基本原則是通過經濟補償的方式(如可行的話)使對方的財務地位恢復至合同正常履行的狀況。因此,它既不是合同的一方對另一方的懲罰,也不是法庭對違約方的判罰。對此,中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益……”。
經濟合同中的損害賠償可分為兩類:即一般損害賠償(GeneralDamages)特殊損害賠償(SpecialDamages)。誤期損害賠償屬于一般損害賠償的范疇,專指承包商由于自身原因造成的誤期導致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛,它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償,也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種,而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。
誤期損害賠償的一個重要特點是,在承包商沒有正當的延長工期的理由而未能按合同竣工的情況下,雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小,就可以向承包商收繳損害賠償費。在FIDIC合同中,它是承包商未能按期竣工所承擔的有限責任;也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權利。
二、“紅皮書”第47.1款(誤期損害賠償)規(guī)定:“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個工程,或未能在第43條規(guī)定的相應時間內完成任何區(qū)段,則承包商應向雇主支付投標書附錄中述明的相應金額(這一金額是承包商為這種過失所應支付的唯一款項)作為該項違約的損害賠償費……”
“新紅皮書”第8.7款(誤期損害賠償)規(guī)定:“如果承包商未能遵守第8.2款(竣工時間)的規(guī)定,則承包商應按第2.5款(雇主的索賠)就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費。賠償費的金額應為投標書附錄所述,從相應的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計付,但根據本款計算的總額不應超出投標書附錄所列的最高限額……”
與“紅皮書”相比,“新紅皮書”取消了誤期損害賠償的英文中的“Liquidated”這一定語?!癓iquidated”一詞含有清償、變現的意思。因此,“紅皮書”中的“LiquidatedDamagesforDelay”應該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準確。按英美法律,清償性的賠償必須具備以下三個特征:
(1)應是損失的真實估算;
(2)應是固定的金額;
(3)應是雙方在簽約時所接受的。
這里的第一個特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實估算而具有罰金的性質,那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對承包商有利呢?這要看具體的情況,詳見后面第五節(jié)的討論。
在工程實踐中,對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事,尤其是公用工程。也正是因為這種原因,雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償,以免在承包商發(fā)生誤期時花費精力去證明自己遭受的實際損失。
“新紅皮書”取消“清償性”這一提法,似乎意味著它不再強調誤期損害賠償必須是雇主損失的真實估算,從而使它多少帶有固定違約金的色彩,FIDIC此舉可能是為了消除不同法律體系對這一問題的認知差異吧。
三、“紅皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定:誤期損害賠償費的計算時間區(qū)間應從合同的竣工日期起,到移交證書中標明的實際竣工日期止。這一規(guī)定暗示,在合同規(guī)定的竣工期限內,雇主無權向承包商收繳誤期損害賠償費,除非合同中對某些部分或區(qū)段單獨規(guī)定了竣工時間及誤期損害賠償的金額,比如說,一個水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機或發(fā)電機組預埋件的位置,以便后續(xù)承包商進場進行設備安裝,否則,土建承包商就應向雇主支付誤期損害賠償費。
由于合同規(guī)定的竣工日期應包含工程師批準的工期延長,因此誤期損害賠償費的收繳往往會引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項目中,雖然合同規(guī)定的竣工期限已過,但工程的部分主要工作仍未完成。當雇主欲從承包商的進度付款中扣除誤期損害賠償費時,卻遭到了承包商的強烈反對。承包商認為,在延長工期的索賠尚未審定之前,竣工日期是不確定的,因此拒絕承認工期已拖延。
從理論上講,承包商的觀點不無道理。不過,當工期問題作為一項爭議進入爭議解決程序,在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前,雇主收繳誤期損害賠償費的權和是受影響的。但是,一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持,雇主就必須償還錯誤扣除的誤期損害賠償費包括由此產生的財務費用。因此,在雇主決定收繳誤期損害賠償費的時候,必須向工程師證實承包商是否有未決的延長工期的權利。在工程師對承包商的工期延長索賠做出確定之前,雇主不宜提出此項賠償要求。
按“紅皮書”的規(guī)定,雇主扣除誤期損害賠償費是不需要工程師證明的,他可以從承包商的任何應收款中直接扣除。而“新紅皮書”則提及第2.5款(雇主的索賠),這無疑是對“紅皮書”扣款方式的一種改進。因為按第2.5款的要求,雇主的索賠必須由工程師根據第3.5款(確定)規(guī)定的程序商定或做出確定。雖然這種改進不一定能夠消除爭議,但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束。
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