2012年注冊監(jiān)理工程師考試案例分析模擬練習(xí)16

　　【案例五十五】$lesson$

　　背景材料

　　某樞紐工程施工招標(biāo)，合同條件采用《水利水電土建工程施工合同條件》。A施工企業(yè)中標(biāo)并簽訂合同后，認(rèn)為中標(biāo)價(jià)偏低，無奈受合同的約束，只好按合同履行義務(wù)。在組織進(jìn)場期問，發(fā)包人提供場地延誤7天時(shí)間，故承包人以此為由，立即將人員、設(shè)備、設(shè)施等進(jìn)場資源全部撤離現(xiàn)場，并向發(fā)包人發(fā)出通知：‘‘由于你方提供場地延誤己構(gòu)成違約，我方根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，提出解除合同，并要求賠償由于解除合同對(duì)我方造成的費(fèi)用和利潤損失，希望你方在合同規(guī)定時(shí)間給以支付”。

　　(1)你認(rèn)為A施工企業(yè)的說法是否正確?試根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，說明理由。 (2)為了降低成本，A施工企業(yè)未經(jīng)任何許可，將所承包工程基礎(chǔ)處理、大壩混凝土澆筑、泄洪洞等工程分包給當(dāng)?shù)氐氖┕て髽I(yè)。監(jiān)理人發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為分包已成事實(shí)，并考慮到工期非常緊，要求該施工企業(yè)補(bǔ)報(bào)項(xiàng)目分包申請(qǐng)報(bào)告，并經(jīng)審查，承包人所選分包人具備承包能力，同意分包。你認(rèn)為監(jiān)理人的做法是否妥當(dāng)?請(qǐng)說明理由。

　　參考答案

　　(1)A施工企業(yè)的說法不正確。發(fā)包人提供場地延誤7天時(shí)問，屬于違約行為。但是，這一違約行為并不構(gòu)成單方解除合同的條件?！逗贤ā芬?guī)定的由于一方違約對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)提出解除合同的情形：

　　1)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

　　2)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　3)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

　　顯然，題中所屬發(fā)包人的場地提供延誤違約行為不構(gòu)成單方解除合同的條件?！?28-331】

　　第九十一條 有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：2012年監(jiān)理工程師考試時(shí)間

　　(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;

　　(二)合同解除;

　　(三)債務(wù)相互抵銷;

　　(四)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;

　　(五)債權(quán)人免除債務(wù);

　　(六)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;

　　(七)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

　　第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

　　第九十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。

　　第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

　　(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

　　(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

　　(五)法律規(guī)定的其他情形。

　　第九十五條

　　法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

　　第九十六條

　　當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

　　第九十八條 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。

　　(2)監(jiān)理人的做法不妥當(dāng)。其一，任何分包均必須按照法律法規(guī)、合同之規(guī)定事先得到批準(zhǔn);其二，該項(xiàng)分包均涉及主體工程，依據(jù)合同法規(guī)定，不得分包。

　　【第十六章　建設(shè)工程合同】第二百七十二條　發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。

　　總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。