2019年監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義：第一章第一節(jié)

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第一章 建設(shè)工程合同管理概述

第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

一、建設(shè)工程合同管理的目標(biāo)

(一)發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)

作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，建筑市場(chǎng)需要不斷發(fā)展和完善。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的最主要區(qū)別在于：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要是依靠合同來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主要是依靠行政手段來規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，因此，發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)，必須有規(guī)范的建設(shè)工程合同管理制度。

(二)推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革

我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是合同管理制度。因?yàn)轫?xiàng)目法人責(zé)任制是要建立能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體制度，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的民事責(zé)任主要是基于合同義務(wù)的合同責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)制實(shí)際上是要確立一種公平、公正、公開的合同訂立制度，是合同形成過程的程序要求。工程監(jiān)理制也是依靠合同來規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理人相互之間關(guān)系的法律制度。

(三)提高工程建設(shè)的管理水平

工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量、進(jìn)度和投資的三大控制目標(biāo)上，這三大控制目標(biāo)的水平主要體現(xiàn)在合同中。建設(shè)工程合同管理能夠有效地提高工程建設(shè)的管理水平。

(四)避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪

建設(shè)領(lǐng)域是我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪的高發(fā)領(lǐng)域。出現(xiàn)這樣的情況主要是由于工程建設(shè)中的公開、公正、公平做得不夠好，加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。

舉例：

1.(2014)關(guān)于建設(shè)工程合同管理目標(biāo)的說法，錯(cuò)誤的是()。

A.推進(jìn)項(xiàng)目法人責(zé)任制落實(shí)B.提高工程進(jìn)度控制水平

C.減少建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法D.降低不可抗力發(fā)生的

【答案】D

【解析】建設(shè)工程合同管理的目標(biāo)是從微觀合同管理和宏觀合同管理兩個(gè)角度闡述的，包括發(fā)展和完善建設(shè)市場(chǎng)、推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革、提高工程建設(shè)的管理水平、避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪等四個(gè)方面。其中推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革具體是指我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是合同管理制度。提高工程建設(shè)的管理水平具體是指工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量、進(jìn)度和投資的三大控制目標(biāo)上，這三大控制目標(biāo)的水平主要體現(xiàn)在合同中。減少建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法具體是指加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。

2. 下列關(guān)于發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)的說法正確的是()。

A. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要是依靠合同來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為

B. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要依靠行政手段和合同共同規(guī)范當(dāng)事人的交易行為

C. 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)需要依靠行政手段和合同共同規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系

D. 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)需要依靠行政手段規(guī)范當(dāng)事人的交易行為

答案：A

解析：作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，建筑市場(chǎng)需要不斷發(fā)展和完善。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的最主要區(qū)別在于：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要是依靠合同來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主要是依靠行政手段來規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，因此，發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)，必須有規(guī)范的建設(shè)工程合同管理制度。

3. 我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是()。

A. 項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制

B. 合同管理制度

C. 招標(biāo)投標(biāo)制

D. 工程監(jiān)理制

答案：B

解析：我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中， 核心是合同管理制度。

二、建設(shè)工程合同的種類

(一)按承發(fā)包的不同范圍和數(shù)量分類

從承發(fā)包的不同范圍和數(shù)量進(jìn)行劃分，可以將建設(shè)工程合同分為建設(shè)工程設(shè)計(jì)施工總承包合同、工程施工承包合同、施工分包合同。

發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)發(fā)包給一個(gè)承包人的合同，即為建設(shè)工程設(shè)計(jì)施工總承包合同;發(fā)包人將全部或部分施工任務(wù)發(fā)包給一個(gè)承包人的合同，即為施工承包合同;承包人經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可，將承包的工程中部分施工任務(wù)交與其他人完成而訂立的合同，即為施工分包合同。

(二)按完成承包的內(nèi)容分類

按完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同三類。

舉例：

1. 按完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同不包括()。

A. 建設(shè)工程勘察合同

B. 建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同

C. 建設(shè)工程施工合同

D. 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同

答案：D

解析：按完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同三類。建設(shè)工程委托監(jiān)理合同屬于與建設(shè)工程相關(guān)合同。

2. 發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)發(fā)包給一個(gè)承包人的合同，該合同稱謂()。

A.建設(shè)工程設(shè)計(jì)施工總承包合同B.EPC 總承包合同

C.工程施工總承包合同D.Partnering 總承包合同

答案：A

解析：發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)發(fā)包給一個(gè)承包人的合同，即為建設(shè)工程設(shè)計(jì)施工總承包合同;發(fā)包人將全部或部分施工任務(wù)發(fā)包給一個(gè)承包人的合同，即為施工承包合同;承包人經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可，將承包的工程中部分施工任務(wù)交與其他人完成而訂立的合同，即為施工分包合同。

3. (2014) 按承包的內(nèi)容劃分屬于建設(shè)工程合同的有( )

A.建設(shè)工程監(jiān)理合同B.建設(shè)工程勘察合同

C.建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同D.建設(shè)工程施工合同

E.建設(shè)屋子采購(gòu)合同

【答案】BCD

【解析】按完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同

和建設(shè)工程施工合同三類。這也是合同法的基本分類。

三、建設(shè)工程合同的特征

(一)合同主體的嚴(yán)格性

建設(shè)工程合同主體一般是法人。發(fā)包人一般是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，必須有國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)的投資計(jì)劃，并且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力。承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事勘察設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營(yíng)業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級(jí)低的單位不能越級(jí)承包建設(shè)工程。

(二)合同標(biāo)的的特殊性

建設(shè)工程合同的標(biāo)的是各類建筑產(chǎn)品。建筑產(chǎn)品是不動(dòng)產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連 不能移動(dòng)。這就決定了每個(gè)建設(shè)工程合同的標(biāo)的都是特殊的，相互間具有不可替代性。這還決定了承包人工作的流動(dòng)性。建筑物所在地就是勘察、設(shè)計(jì)、施工生產(chǎn)的場(chǎng)地，施工隊(duì)伍、施工機(jī)械必須圍繞建筑產(chǎn)品不斷移動(dòng)。另外，建筑產(chǎn)品的類別龐雜，其外觀、結(jié)構(gòu)、使用目的、使用人都各不相同，這就要求每一個(gè)建筑產(chǎn)品都需單獨(dú)設(shè)計(jì)和施工(即使可重復(fù)利用標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)或重復(fù)使用圖紙，也應(yīng)采取必要的修改設(shè)計(jì)才能施工)，即建筑產(chǎn)品是單體性生產(chǎn)，這也決定了建設(shè)工程合同標(biāo)的的特殊性。

(三)合同履行期限的長(zhǎng)期性

建設(shè)工程由于結(jié)構(gòu)復(fù)雜 ，使得合同履行期限都較長(zhǎng)(與一般工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)相比)。建設(shè)工程合同的訂立和履行一般都需要較長(zhǎng)的準(zhǔn)備期。

(四)計(jì)劃和程序的嚴(yán)格性

由于工程建設(shè)對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公民的工作和生活都有重大的影響，因此，國(guó)家對(duì)建設(shè)工程的計(jì)劃和程序都有嚴(yán)格的管理制度。訂立建設(shè)工程合同必須以國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃為前提，即使是國(guó)家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當(dāng)年的貸款規(guī)模和批準(zhǔn)限額的限制，納入當(dāng)年投資規(guī)模的平衡，并經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。

(五)合同形式的特殊要求

我國(guó)《合同法》對(duì)合同形式確立了以不要式為主的原則，《合同法》要求建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，即采用要式合同。

舉例：

1. 關(guān)于建設(shè)工程主體的說法正確的是()。

A. 建設(shè)工程合同主體一般是法人

B. 發(fā)包人一般是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人

C. 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力

D. 承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)

E. 資質(zhì)等級(jí)不是劃分承包建設(shè)工程的約束答案：ABCD

解析：建設(shè)工程合同主體一般是法人。發(fā)包人一般是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，必須有國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)的投資計(jì)劃，并且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力。承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事勘察設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營(yíng)業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級(jí)低的單位不能越級(jí)承包建設(shè)工程。

2. 合同標(biāo)的的特殊性是指()

A. 必須按照企業(yè)化生產(chǎn)定制

B. 建筑產(chǎn)品是不動(dòng)產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能移動(dòng)

C. 建筑產(chǎn)品不能單體生產(chǎn)

D. 建筑產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大

答案：B

解析： 其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能移動(dòng)。

四、招標(biāo)投標(biāo)與合同的關(guān)系

在工程建設(shè)領(lǐng)域 招標(biāo)投標(biāo)與合同管理是改革開放初期的兩項(xiàng)重要改革。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，兩者是相輔相成的，兩者缺一不可。

招標(biāo)投標(biāo)能夠體現(xiàn)建筑市場(chǎng)交易中的公平、公開、公正。合同則是招標(biāo)投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的明確化。通過招標(biāo)投標(biāo)和訂立合同，保障工程建設(shè)能夠更好地完成。