2014二建法規(guī)及相關(guān)知識(shí)新教材要點(diǎn)33

熱點(diǎn)專題：2014年二建考試報(bào)名|準(zhǔn)考證打印專題|二建合格證書專題

課程推薦：臨考高效速成班|二建VIP套餐|二建精品VIP

復(fù)習(xí)資料：2014備考加油站

互動(dòng)方式：二建微博|二建微信|二建論壇|二建QQ群178689578

　　知識(shí)點(diǎn)一 民事訴訟的法院管轄

　　(一)民事訴訟中的管轄

　　民事訴訟中的管轄是指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

　　(二)訴訟管轄都包括的內(nèi)容

　　1、級(jí)別管轄：級(jí)別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

　　我國法院有四級(jí)，分別是：基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，每一級(jí)均受理一審民事案件。

　　2、地域管轄：可分為(1)一般地域管轄：一般地域管轄，是以當(dāng)事人與法院的隸屬關(guān)系來確定訴訟管轄，通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn);(2)特殊地域管轄：特殊地域管轄，是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地位標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄，《民事訴訟法》規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法官管轄?！薄睹袷略V訟法》規(guī)定，合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄和專屬管轄的規(guī)定;

　　(3)專屬管轄：專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄?！睹袷略V訟法》中規(guī)定了3 種適用專屬管轄的案件，其中因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第24 條的規(guī)定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

　　3、移送管轄和指定管轄

　　4、管轄權(quán)異議

　　知識(shí)點(diǎn)二 民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定

　　(一)民事訴訟當(dāng)事人

　　民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請(qǐng)求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或者其他組織。狹義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。

　　(二)訴訟代理人

　　訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴活動(dòng)的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致，訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在建設(shè)工程領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。

　　(三)對(duì)訴訟代理人的規(guī)定

　　《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托他人代為訴訟的，須向人民法院提交由委托人簽字或蓋章的授權(quán)委托書，授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。

　　知識(shí)點(diǎn)三 民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用

　　(一)證據(jù)的種類

　　根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)有以下7 種，分別是：1、書證：無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù);2、物證：存在疑點(diǎn)的視聽資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù);3、視聽資料;4、證人證言;5、當(dāng)事人的陳述;6、鑒定結(jié)論;7、勘驗(yàn)筆錄。

　　(二)證據(jù)的保全

　　證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)制度?！睹袷略V訟法》規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或以后能以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。

　　當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

　　(三)證據(jù)的應(yīng)用

　　1、舉證時(shí)限：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)部提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

　　2、證據(jù)交換。

　　124

　　3、質(zhì)證：是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性、針對(duì)證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程;(1)書證、物證、視聽資料的質(zhì)證;(2)證人、鑒定人和勘驗(yàn)人的質(zhì)證。

　　4、認(rèn)證：即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指法院對(duì)經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判

　　斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

　　5、法院及審判人員對(duì)證據(jù)的審核認(rèn)定遵循如下規(guī)則：

　　(1)對(duì)單一證據(jù)的審核認(rèn)定;(2)不能作為或不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的證據(jù)：①，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù);②以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證距，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù);能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù);④當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持(但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外)。(3)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的證據(jù);(4)數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力。

　　知識(shí)點(diǎn)四 民事訴訟時(shí)效的規(guī)定

　　(一)訴訟時(shí)效即超過訴訟時(shí)效的處理

　　訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定時(shí)間的實(shí)效期間內(nèi)，未向法院提起訴訟請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利時(shí)，以及法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。

　　超過訴訟時(shí)效期間，在法律少年宮發(fā)生的效力是權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅。超過訴訟時(shí)效期間權(quán)利人起訴，如果符合《民事訴訟法》規(guī)定的條件，法律仍然應(yīng)當(dāng)受理。如果法院經(jīng)受理后查明無中止、中斷、延長事由，判決駁回訴訟請(qǐng)求。但是，依照《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》，當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋名及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，法院不予認(rèn)可。

　　(二)不適用訴訟時(shí)效的情形

　　當(dāng)事人可以對(duì)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯，但對(duì)下列債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效的，法院不予支持：1、支付存款本金及利息請(qǐng)求權(quán);2、兌付國債、金融債券以及向不特定對(duì)象發(fā)行的企業(yè)債券本息請(qǐng)求權(quán);3、基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請(qǐng)求權(quán);4、其他衣服不適用訴訟時(shí)效規(guī)定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

　　(三)訴訟時(shí)效期間的種類

　　根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間通常可劃分為4 類：1、普通訴訟時(shí)效：即向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的期間。普通訴訟時(shí)效期間通常為2 年;2、短期訴訟時(shí)效：下列訴訟時(shí)效時(shí)間為1 年;身體受到傷害賠償?shù)?延付或拒絕租金的;出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;寄存財(cái)物被丟失或損毀的;3、特殊訴訟時(shí)效：特殊訴訟時(shí)效不是民法規(guī)定的，而是由特別法規(guī)定的訴訟時(shí)效;4：權(quán)利的最長保護(hù)期限。訴訟時(shí)效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日超過20 年的，法院不予保護(hù)。

　　(四)訴訟時(shí)效期間的起算

　　《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。

　　(五)訴訟時(shí)效中止和中斷

　　1、訴訟時(shí)效中止：《民法通則》規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6 個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

　　2、訴訟時(shí)效中斷：《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　知識(shí)點(diǎn)五 民事訴訟的審判程序

　　(一)一審程序

　　一審程序包括普通程序和建議程序。

　　1、起訴和受理：(1)起訴;(2)受理：訴訟文書送達(dá)方式有6 種：①直接送達(dá);②留置送達(dá);③委托送達(dá);④郵寄送達(dá);⑤轉(zhuǎn)交送達(dá);⑥公告送達(dá)。

　　2、開庭審理：(1)法庭調(diào)查;(2)法庭辯論;(3)法庭筆錄;(4)宣判。

　　(二)第二審程序

　　第二審程序又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級(jí)人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實(shí)行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。

　　(三)第二審程序包括的內(nèi)容

　　第二審程序包括的內(nèi)容為：1、上訴期間;2、上訴狀;3、二審法院對(duì)上訴案件的處理。

　　(四)審判監(jiān)督程序

　　審判監(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次受理的程序。

　　(五)審判監(jiān)督程序的提起

　　1、人民法院提起再審的程序;2、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽某绦颍寒?dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：(1)有新的證據(jù)，足以****原判決、裁定的;(2)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的;(3)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的;(4)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;(5)對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的;(6)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;(7)違反法律規(guī)序，管轄錯(cuò)誤的;(8)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;(9)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人彎者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;(10)違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;(11)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;(12)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的;(13)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

　　知識(shí)點(diǎn)六 民事訴訟的執(zhí)行程序

　　(一)執(zhí)行程序的概念

　　執(zhí)行程序是指人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)一直法定的程序，對(duì)發(fā)生法律效力并具有付給內(nèi)容的法律文書，以國家強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使具有給付義務(wù)的當(dāng)事人履行給付義務(wù)的行為

　　(二)執(zhí)行根據(jù)

　　執(zhí)行根據(jù)是當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行，人民法院移交執(zhí)行以及人民法院采取強(qiáng)制措施的依據(jù)。執(zhí)行根據(jù)是執(zhí)行程序發(fā)生的基礎(chǔ)，沒有執(zhí)行根據(jù)，當(dāng)事人不能向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，人民法院也不得采取強(qiáng)制性措施。

　　執(zhí)行的依據(jù)只要有：1、人民法院制作的發(fā)生法律效力的民生判決書、裁定書以及時(shí)效的調(diào)解書等;2、人民法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書;3、仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的時(shí)效的仲裁判決書、仲裁調(diào)解書;4、公證機(jī)構(gòu)依法作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書;5、人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決;6、我國協(xié)助機(jī)關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定。

　　(三)執(zhí)行案件的管轄

　　發(fā)生法律效力的民生判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

　　(四)執(zhí)行程序

　　1、申請(qǐng);2、執(zhí)行;3、向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　(五)執(zhí)行中的其他問題

　　1、委托執(zhí)行;2、執(zhí)行異議;3、執(zhí)行和解。

　　(六)執(zhí)行措施

　　執(zhí)行措施是指人民法院依照法定程序強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。

　　(七)執(zhí)行中的執(zhí)行措施

　　1、查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款2、扣留、提取被執(zhí)行人的收入3、查封、扣留、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)4、對(duì)被執(zhí)行人及其住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查5、強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財(cái)物或票證6、強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地7、強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為8、辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)9、強(qiáng)制被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。

　　第10 屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第30 次會(huì)議通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于限制

　　被執(zhí)行人高消費(fèi)的若于規(guī)定》，對(duì)于執(zhí)行措施增加了如下內(nèi)容：1、被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù);2、被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)采取限制出境，

　　在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施;3、被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的，人民法院可以限制其高消費(fèi)。

　　(八)執(zhí)行中止和終結(jié)

　　執(zhí)行中止是指在執(zhí)行過程中，因發(fā)生特殊情況，需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序。執(zhí)行終結(jié)是在執(zhí)行過程中，由于出現(xiàn)某些特殊情況，執(zhí)行工作無法繼續(xù)進(jìn)行或沒有必要繼續(xù)進(jìn)行的，結(jié)束執(zhí)行程序。

　　(九)人民法院裁定執(zhí)行中止和終結(jié)的情形。

　　執(zhí)行中止情況：1、申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行;2、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議;3、作為一方第三人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù);4、作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)

　　利義務(wù)承擔(dān)人;5、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情況。執(zhí)行終結(jié)情況：1、申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng);2、據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷;3、作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人;4、追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡;5、作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力;6、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。