2014二建法規(guī)及相關知識新教材要點16

更新時間：2014-03-21 14:29:23 來源：|0

瀏覽

二級建造師報名、考試、查分時間免費短信提醒

2013年二建考試成績查詢|2014年二級建造師考試報名|二級建造師合格標準

　　知識點一合同的法律特征和訂立原則

　　(一)合同的法律特征

　　《合同法》規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

　　合同具有的法律特征包括：(1)合同是一種法律行為;(2)合同的當事人法律地位一律平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點、主張強加另一方;(3)合同的目的性在于設立、變更、終止民事權利義務關系;(4)合同的成立必須有兩個以上當事人;兩個以上當事人不僅作出意思表示，而且意思表示是一致的。

　　(二)合同的訂立原則

　　合同的訂立應當遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則等。

　　(三)合同的分類

　　1、根據(jù)法律是否明文規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。

　　2、根據(jù)合同當事人是否互相負有給付義務，可以將合同分為雙務合同與單務合同。

　　3、根據(jù)合同的成立是否需要交付標的物，可以將合同分為諾成合同與實踐合同。

　　3、根據(jù)法律對合同的形式是夠有特定要求，可以將合同分為要式合同與不要式合同。

　　5、根據(jù)合同當事人之間的權利義務是否存在對家關系，可以將合同分為有償合同與無償合同。

　　6、根據(jù)合同相互間的主從關系，可以將合同分為主合同與從合同。

　　(四)建設工程合同

　　建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付借款的合同。建設工程施工合同是建設工程中的重要部分，是指施工人(承包人)根據(jù)發(fā)包人的委托，完成建設工程項目的施工工作，發(fā)包人接收工作成果并支付報酬的合同.

　　知識點二合同的要約與承諾

　　(一)合同訂立與合同成立

　　合同訂立是指締約人進行意思表達并達成一致意見的狀態(tài)，包括締約各方接觸、協(xié)商、達成協(xié)議前討價還價的整個動態(tài)過程和靜態(tài)協(xié)議。

　　合同成立是指當事人就合同主要條款達成了合意。合同成立需具備下列條件：1、存在二方以上的訂約當事人;2、約定當事人對合同主要條款達成一致意見。合同的成立一般要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。《合同法》規(guī)

　　定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

　　(二)要約

　　《合同法》規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：1、內(nèi)容具體確定;2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約邀請：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明、商業(yè)廣告等為要約邀請。

　　要約的生效：《合同法》規(guī)定，要約到達受要約人時生效。要約的有效期間由要約人在要約中規(guī)定。受邀人必須在此期間內(nèi)承諾。

　　要約的撤回與撤銷：要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人;要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在要約到達受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情

　　形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　(三)承諾

　　承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

　　知識點三建設工程施工合同的法定形式和內(nèi)容

　　(一)對建設工程施工合同法定形式的規(guī)定與要求

　　《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。但建設工程合同應當采用書面形式。

　　(二)合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容由當時約定，一般包括以下條款：1、當事人的名稱或者姓名和住所;2、標的;3、數(shù)量;4、質(zhì)量;5、借款或者報酬;6、履行期限地點和方式;7、違約責任;8、解決爭議的辦法。

　　(三)建設工程施工合同內(nèi)容

　　《合同法》規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料、交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　(四)建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務

　　1、發(fā)包人的主要義務：(1)不得違反發(fā)包;(2)提供必要施工條件;(3)及時檢驗隱蔽工程;(4)及時驗收工程;(5)支付工程價款。

　　2、承包人的主要義務：(1)不得轉(zhuǎn)包和違反分包工程;(2)自行完成建設工程主體結(jié)構施工;(3)接受發(fā)包人有關檢查;(4)交付竣工驗收合格的建設工程;(5)建設工程質(zhì)量不符合約定的無常修理。

　　知識點四建設工程工期和支付價款的規(guī)定

　　(一)建設工程工期

　　工期指分包人承包人在協(xié)議書中約定按總?cè)諝v天數(shù)(包括法定節(jié)假日)計算的承包天數(shù)。

　　(二)對建設工程工期的何規(guī)定和要求

　　1、開工及開工日期：開工日期指發(fā)包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。

　　2、暫停施工：工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式要求承包人暫停施工，并在提出要求后48小時內(nèi)提出書面處理意見。

　　3、工期順延：承包人在工期可以順延的情況發(fā)生后14 天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程是提出報告。

　　工程師在收到報告后14 天內(nèi)予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。

　　4、竣工日期：指發(fā)包人、承包人在協(xié)議書中約定，承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對的日期。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

　　(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。

　　(三)工程價款的支付

　　《合同法》規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定，如果按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定，《合同法》規(guī)定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價，按照規(guī)定履行;履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　1、支付工程竣工結(jié)算價款的前提條件和支付程序

　　《合同法》規(guī)定，工程經(jīng)竣工驗收合格是承包人取得工程價款的前提條件。

　　工程竣工結(jié)算價款的支付程序一般為：(1)承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料;(2)發(fā)包人對承包人的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料進行審核;(3)發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程局弄結(jié)算價款;(4)發(fā)包人、承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時，按照合同約定的爭議解決條款處理。

　　2、合同價款的確定

　　合同價款的確定方式有固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同，雙方可在專用條款內(nèi)約定采用其中一種。

　　3、解決工程結(jié)算價款爭議的規(guī)定：(1)視為發(fā)包人認可承包人的單方結(jié)算價;(2)對工程量有爭議的工程款結(jié)算：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供一其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量;(3)欠付工程款的利息支付：利息從應付工程價款之日計付;(4)工程墊資的處理：當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持;(5)承包人工程價款的優(yōu)先受償權。

　　知識點五建設工程賠償損失的規(guī)定

　　(一)賠償損失的概念

　　賠償損失是指合同違約方應不履行或不完全履行合同義務而給對方造成的損失、依法或依據(jù)合同約定賠償對方所蒙受損失的一種違約責任形式。

　　(二)賠償損失的特征

　　賠償損失具有的特征包括：1、賠償損失是合同違約方違反合同義務所產(chǎn)生的責任形式;2、賠償損失具有補償性，是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為主;3、賠償損失具有一定的任意性。當事人訂立合同時可以預先約定對違約的賠償損失的計算方法，或者直接約定違約方付給非違約方一定的金錢。同時，當事人也可以事先約定免責的條款;4、賠償損失以賠償非違約方實際遭受的全部損失為原則。

　　(三)承擔賠償損失責任的構成要件

　　承擔賠償損失責任的構成要件包括：1、具有違約行為;2、造成損失結(jié)果;3、違約行為與財產(chǎn)等損失之間有因果關系;4、違約人有過錯，或者雖無過錯，但法律規(guī)定應當賠償。

　　(四)賠償損失的范圍

　　賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。直接損失是指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失(又稱所失利益)是指失去的可以預期取得的利益。

　　(五)約定賠償損失與法定賠償損失

　　約定賠償損失，《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。法定賠償損失，是指根據(jù)法律規(guī)定的賠償范圍、損失計算原則和標準，確定賠償損失的金額。

　　(六)賠償損失的限制

　　1、賠償損失的可預見性原則：《合同法》規(guī)定，賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同同時預見到或者應當預見到的違反合同可能造成的損失。

　　2、采取措施防止損失的擴大：《合同法》規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，有違約方承擔。

　　(七)建設工程施工合同中的賠償損失

　　1、發(fā)包人應承擔的賠償損失：(1)未及時檢查隱蔽工程造成的損失;(2)未按照約定提供原材料、設備等造成的損失;(3)因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成的損失;(4)提供圖紙或者技術要求不合理且怠于答復等造成的損失;(5)中途變更承攬工作要求造成的損失;(6)要求壓縮合同約定工期造成的損失;(7)驗收違法行為造成的損失。

　　2、承包人應當承擔的賠償損失：(1)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書等造成的損失;(2)轉(zhuǎn)包、違法分包造成的損失;(3)偷工減料等造成的損失;(4)與監(jiān)理單位串通造成的損失;(5)不履行保修義務造成的損失;(6)保管不善造成的損失;(7)合理使用期限內(nèi)造成的損失。

　　知識點六無效合同和效力待定的規(guī)定

　　(一)無效合同

　　《合同法》規(guī)定，以下情況合同無效： 1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 ;2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 ;3、以合法形式掩蓋非法目的; 4、損害社會公共利益; 5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。建設工程合同有下列情形之一的，認定無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建筑工程必須進行招標而為招標或者中標無效的。

　　建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形處理：(1)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;(2)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　(二)效力待定合同

　　效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定，其合同效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權人表示承認才能生效。

　　《合同法》規(guī)定的效力待定合同有三種，即限制行為能力人訂立的合同，無權代理人訂立的合同，無處分權人處分他人的財產(chǎn)訂立的合同。

　　知識點七合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止

　　(一)合同的履行

　　《合同法》規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵守誠實守信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　(二)合同的變更

　　當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。1、合同人變更須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致;2、合同變更須遵守法定的程序;3、對合同變更內(nèi)容約定不明確的推定。

　　(三)合同權利義務的轉(zhuǎn)讓

　　1、合同權利的轉(zhuǎn)讓：(1)合同權利的轉(zhuǎn)讓范圍;(2)合同權利的轉(zhuǎn)讓應當通知債務人：債權人轉(zhuǎn)讓的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外;(3)債務人對讓與人的抗辯;(4)從權利隨同主權利轉(zhuǎn)讓。

　　2、合同義務的轉(zhuǎn)讓：《合同法》規(guī)定，債權人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應當經(jīng)債權人同意;合同義務的轉(zhuǎn)移分為兩種情況一是合同義務的全部轉(zhuǎn)移，另一種是合同義務的部分轉(zhuǎn)移。合同中權利和義務的一并轉(zhuǎn)讓:《合同法》規(guī)定，當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，又稱概括轉(zhuǎn)讓。

　　(四)可撤銷合同

　　1、可撤銷合同的種類：(1)因重大誤解訂立的合同;(2)在訂立合同時顯失公平的合同;(3)以詐欺脅迫的手段或者趁人之危的訂立的合同。

　　2、合同撤銷權的行使：《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，撤銷權消滅：(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權;(2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

　　(五)合同的終止

　　《合同法》規(guī)定，有下列情況之一的，合同的權利義務終止：1、債務已經(jīng)按照約定履行;2、合同解除;3、債務相互抵消;4、債務人依法將標的物提存;5、債權人免除債務;6.債權債務同歸一人;7、法律規(guī)定或者當事人終止的其他情形。

　　知識點八違約責任及違約責任的免除

　　(一)違約責任及其特征

　　違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。

　　特征：1、違反責任的產(chǎn)生是以合同當事人不履行合同義務為條件;2、違約責任具有相對性; 3、違約責任

　　主要具有補償性; 4、違約責任可以由當事人約定; 5、違約責任是民事責任的一種形式。

　　(二)承擔違約責任應具備的條件

　　承擔違約責任，首先是合同當事人發(fā)生了違約行為，既有違反合同義務的行為;其次非違約方只需證明違約方的行為不符合合同約定，便可以要求其承擔違約責任，而不需要證明其主觀上是否具有過錯;第三，違約方若

　　想免于承擔責任，必須舉證證明其存在法定的或約定的免責事由，而法定免責事由主要限于不開抗力，約定的免責事由主要是合同中的免責條款。

　　(三)承擔違約責任的種類

　　主要有繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

　　(四)違約責任的免除

　　在合同履行過程中，如果出現(xiàn)法定的免責條件或合同約定的免責事由，違約人將免于承擔違約責任。我國的《合同法》只承認不可抗力為法定的免責事由。《合同法》規(guī)定，應不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的

　　影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任，本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　知識點九建設工程合同范本的使用與法律地位

　　(一)合同示范文本的概念

　　合同示范文本是指由規(guī)定的國家機關事先擬定的對當事人訂立合同啟示范作用的合同。

　　(二)合同示范文本的作用

　　推行這一制度有助于當事人了解掌握有關法律法規(guī)，使合同的簽訂合法規(guī)范，避免缺款少項和當事人意思表示不真實不確切，防止出現(xiàn)顯失公平和違法條款;也便于合同管理機關加強監(jiān)督檢查，有利于仲裁機關和人民法院及時解決合同糾紛，保護當事人和合法權益，保障國家好社會公共利益。

　　(三)建設工程合同示范文本

　　國務院建設行政主管部門和國務院工商刑偵管理部門，相繼制定了《建設工程勘察合同(示范文本)》、《建設工程設計合同(示范文本)》、《建設工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》、《建設工程施工合同(示范文本)》、《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》、《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》。

　　(四)合同示范文本的法律地位

　　合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當事人是否采用合同示范文本無直接關系。合同示范文本具有引導性、參考性，并無法律強制性。