2014年《法規(guī)》重點：合同的擔保

　　2013年二級建造師考試真題匯總(環(huán)球出品)

　　2070 合同的擔保(從合同)

　　對債務人的不信任，為了規(guī)避風險，債權人會要求債務人提供擔保。

　　2071.掌握保證

　　一、保證

　　是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證擔保的當事人包括：債權人、債務人、保證人。應當以書面形式訂立保證合同。

　　保證合同應當包括以下內容：

　　1.被保證的主債權種類、數(shù)額;

　　2.債務人履行債務的期限;

　　3.保證的方式;

　　4.保證擔保的范圍;

　　5.保證的期間;

　　6.雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內容的，可以補正。

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對合部債務承擔責任。

　　二、保證人的資格條件

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　《擔保法》也規(guī)定了下列單位不可以作保證人：

　　1.國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　2.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　三、保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　1.一般保證

　　一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為清償債務的保證方式。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　2.連帶責任保證

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。

　　“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！?/P>

　　四、保證期間

　　1.保證期間的含義

　　保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　2.保證期間的合同變更

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　2072.掌握定金

　　一、定金的概念和性質(證明)

　　1、定金是指合同當事人一方以保證債務履行為目的，于合同成立或未履行前，預先給付對方一定數(shù)額金錢的擔保方式。

　　當事人一方在法律規(guī)定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金。接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

　　2、定金具有證明、預先給付、擔保的性質。

　　二、注意定金與違約金、預付款的區(qū)別。

　　定金與違約金都是一方應付給對方的一定款項，都是督促當事人履行合同的作用。

　　其區(qū)別主要表現(xiàn)以下幾方面：

　　1、定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付。

　　2、定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有。

　　3、定金主要起擔保作用，而違約金主要是違反合同的民事責任形式。

　　4、定金一般是約定的，而違約金是可以約定的，也是可以法定的。

　　(二)定金與預付款的區(qū)別

　　定金與預付款都是在合同履行前一方當事人預先給付對方一定數(shù)額的金錢，都是預先具有給付的性質，在合同履行后，都可以抵作價款。

　　1、定金是合同的擔保方式，主要作用是擔保合同履行;而預付款的主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

　　2、交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預付款的協(xié)議一般為合同內容的一部分。

　　3、定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

　　4、定金合同當事人不履行主合同時，適用定金罰則，而預付款交付后當事人不履行合同是，不發(fā)生生不喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。

　　三、定金生效的條件

　　1)主合同有效;2)發(fā)生交付定金的行為(當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效);3)定金鐵的比例符合法律規(guī)定(不超過主合同標的額的20%)。

　　2073.了解擔保方式及特點

　　1、擔保的形式

　　擔保是債權人與債務人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實施的;我國《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。

　　2、五種擔保形式的特點

　　(一)保證是以保證人的保證承諾作為擔保的，簽訂保證合同時并不涉及具體的財物。

　　(二)抵押抵押不轉移對抵押物的占有，這是與質押的顯著區(qū)別。

　　(三)質押(動產與不動產)

　　質押轉移對抵押物的占有，出質人要將質物交由質權人保管

　　(四)留置即債務人的動產作為擔保，債龍人留置財產的，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。若合同中未約定的，債權人留置財產后，就當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。

　　(五)定金

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