注冊會計師考試《經(jīng)濟(jì)法》知識點(diǎn)：合同的擔(dān)保

　　一、保證

　　(一)保證與保證合同

　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！暗谌恕北环Q作保證人，“債權(quán)人”即是主債的債權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。

　　1、保證合同必須采用書面形式。保證合同是要式、單務(wù)、 無償、諾成的合同;

　　2、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;

　　3、主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　【例題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人趙、錢、孫、李，他們各自作出以下表示，其中哪些構(gòu)成保證?

　　A、趙某在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

　　B、錢某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

　　C、孫某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

　　D、李某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

　　答案：ABC

　　解析：(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，第三人(保證人)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立，BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，A正確; D項屬于抵押而非保證，D錯誤。

　　(二)保證人

　　1、主債務(wù)人不得同時為保證人。

　　2、企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

　　3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　4、保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。

　　解釋：不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(三)保證方式

　　1、一般保證和連帶責(zé)任保證

　　(1)履行保證責(zé)任時，一般保證有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，連帶責(zé)任保證沒有先后順序;

　　(2)采取何種保證方式，應(yīng)預(yù)先約定。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)關(guān)于先訴抗辯權(quán)

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　?、賯鶆?wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　2、共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額。

　　提示1：連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責(zé)任保證”。

　　提示2：連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　(四)保證責(zé)任

　　1、保證擔(dān)保的范圍

　　保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　提示：當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用)承擔(dān)責(zé)任。

　　2、保證期間與保證的訴訟時效

　　(1)保證期間的界定：

　?、俦ＷC期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。

　　②未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

　?、奂s定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

　　提示：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

　　【例題】甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務(wù)，由丙承擔(dān)保證責(zé)任，直至甲的債務(wù)本息還清為止”。下列哪些選項是正確的?

　　A、該保證為一般保證

　　B、該保證為連帶責(zé)任保證

　　C、保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

　　D、保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

　　答案：AC

　　解析：(1)“不能償還債務(wù)”與“沒有償還債務(wù)”是不同的，前者是指無力償還，而后者可能還包括有能力還但沒有還，A正確、B錯誤;(2)保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年，C正確、D錯誤。

　　(2)保證的訴訟時效

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從“判決或者仲裁裁決生效之日”起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　提示：保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。

　　(3)訴訟時效的中止、中斷

　?、僖话惚ＷC中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷。

　?、谶B帶保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。

　?、垡话惚ＷC和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　3、保證人的抗辯權(quán)

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　4、物的擔(dān)保和保證并存

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　(1)有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

　　(2)沒有約定或約定不明的：

　?、傥锉Ｊ恰爸鱾鶆?wù)人”提供的：有嚴(yán)格的先后順序

　　債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任

　　②物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔(dān)保人追償。

　　(四)保證人的追償權(quán)

　　1、在保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　2、債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　3、債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　二、定金

　　1、定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。

　　2、給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　3、在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則。

　　4、當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　提示：(1)定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從“實際交付定金之日”起生效。

　　(2)實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　5、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

　　6、當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。

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