2015年咨詢工程師《組織與管理》考點:違法轉包、分包的處理原則

　　特別推薦：2014年咨詢工程師成績查詢信息匯總 　

　　根據最高人民法院關于建設工程合同的司法解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定那個，收繳當事人已經取得的非法所得?！北緱l是關于違法轉包、分包合同的處理原則的規(guī)定，還包括違法轉包、分包合同和掛靠三種情況下收繳當事人非法所得的規(guī)定。

　　一、建筑商非法轉包

　　所謂非法轉包，是指建筑商(總包人或承包人)違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉包給他人施工或分包后衛(wèi)在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并為對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式，即：第一，全部工程轉給他人施工;第二，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。其法律依據如下：《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！薄督ㄖā返?8條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！钡?9條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?/P>

　　二、建筑商違法分包

　　所謂違法分包，實際上就是《建設工程質量管理條例》第78條和《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定的違法分包行為，幾種形式也在上面法條中提到，不再贅述。法律依據：《建設工程質量管理條例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的?！薄斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》第 14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為?！?/P>