中級會計職稱《中級經(jīng)濟法》第五章知識點：合同的擔保

　　第五節(jié) 合同的擔保

　　一、擔保的概念和擔保合同的性質(zhì)

　　(一)概念

　　擔保是指依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施。

　　擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

　　(二)擔保合同的性質(zhì)

　　1、與主合同的關系

　　擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同，主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：主債權(quán)消滅;擔保物權(quán)實現(xiàn);債權(quán)人放棄擔保物權(quán);法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形。

　　2、從合同之間的關系

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。同一債權(quán)上數(shù)個擔保物權(quán)并存時，債權(quán)人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔保責任。

　　3、有關訴訟的關系

　　(1)主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。

　　(2)一般保證的債權(quán)人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，(才)由保證人承擔保證責任。

　　(3)連帶責任保證的債權(quán)人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　(4)債務人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟(結(jié)合保證擔保的規(guī)定學習)。

　　(5)債權(quán)人向人民法院請求行使擔保物權(quán)時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　(6)同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的(共同擔保)，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。

　　(三)擔保合同無效的情形

　　1、擔保人資格違法

　　國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效;(保證人資格)

　　2、擔保行為違法

　　董事、經(jīng)理違反《公司法》的有關規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

　　3、擔保物違法

　　以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效;

　　4、對外擔保違法(程序違法)

　　(1)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

　　(2)未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的;

　　(3)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

　　(4)無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的;

　　(5)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　(6)根據(jù)證監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》(證監(jiān)發(fā)[2005]120號)的規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。

　　(四)擔保合同無效的法律責任

　　《擔保法》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對擔保合同無效的法律責任做了以下規(guī)定：

　　1、1/2的

　　主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2;

　　2、1/3的

　　主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3;

　　3、追償?shù)?/P>

　　擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟;

　　4、非合同責任的

　　主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外;

　　5、特殊責任的

　　法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　二、保證

　　(一)保證的概念

　　1、保證的概念

　　是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2、共同保證的概念

　　同一債務有兩個以上保證人的，為共同保證。

　　共同保證中保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

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　　(二)保證人

　　1、保證人的一般規(guī)定

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　2、保證人的限制規(guī)定

　　國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不得作為保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關可以作為保證人;

　　企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　(三)保證合同與保證方式

　　1、保證合同

　　保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。

　　第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的;主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同也成立。

　　2、保證方式

　　(1)一般保證

　　是指當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任(先訴抗辯權(quán))。

　　不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

　�、賯鶆杖俗∷�變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;

　　②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　�、郾ＷC人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　(2)連帶責任保證

　　是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　(3)推定保證方式

　　當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(四)保證責任

　　1、保證責任范圍

　　包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2、債權(quán)讓與與保證責任

　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原擔保范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。另有約定除外

　　3、債務轉(zhuǎn)移的保證責任

　　保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

　　4、共同擔保的保證責任(保證擔保與物的擔保并存)

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保，為共同擔保。

　　共同擔保中保證責任確定的規(guī)則：

　　(1)有約定的：

　　債務人不履行到期債務可發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán);

　　(2)沒約定的或者約定不明確：

　�、賯鶆杖俗约禾峁┪锏膿�保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。

　�、诘谌�人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任;保證與物的擔保居于同一清償順序。

　�、廴绻�保證與第三人提供的物的擔保并存，其中一人承擔了擔保責任，則只能向債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。(提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。)

　　(1)保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　(2)債權(quán)人不申報債權(quán)的，應通知保證人。保證人在承擔保證責任前，可以預先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)(各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權(quán))，參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，以免發(fā)生保證人承擔保證責任后，因債務人破產(chǎn)財產(chǎn)已分配完畢無法行使追償權(quán)的情況。

　　(3)債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　(4)債權(quán)人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

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　　5、債務合同變更的保證責任

　　(1)債權(quán)人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　(2)債權(quán)人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　(3)債權(quán)人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　6、其他情形下的保證責任

　　保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

　　不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付�？顚Ｓ玫模�在履行了監(jiān)督支付�？顚Ｓ玫牧x務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

　　保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

　　7、債務人破產(chǎn)與保證責任

　　8、保證責任的免除

　　(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。

　　(五)保證期間

　　1、概念

　　保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。

　　2、期間的確定

　　(1)有約定按約定

　　(2)未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(3)約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　3、逾期后果

　　(1)在合同約定的保證期間，債權(quán)人未對一般保證的債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

　　(五)保證合同的訴訟時效

　　1、概念

　　訴訟時效是指當事人向人民法院提出保護民事權(quán)利請求的法定期限。

　　2、一般保證的訴訟時效的起算

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　3、連帶責任保證的訴訟時效的起算

　　連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　三、抵押

　　(一)概念

　　抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(二)可以抵押的財產(chǎn)

　　1、下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權(quán);

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

　　(8)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

　　(9)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　2、一物重復抵押

　　抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я�。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　3、動產(chǎn)抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　4、城市的房與地的抵押

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　5、鄉(xiāng)村的房與地的抵押

　　鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。

　　6、未完工的抵押

　　以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。

　　7、農(nóng)作物抵押

　　當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。(耕地)

　　8、公益單位財產(chǎn)的抵押

　　學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　9、共有財產(chǎn)的抵押

　　按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　10、已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

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　　(三)下列財產(chǎn)不得抵押：

　　1、土地所有權(quán);

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　6、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　(三)抵押合同及抵押物登記

　　1、抵押合同

　　設立抵押權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　2、流質(zhì)條款

　　當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

　　3、抵押物登記

　　(1)抵押合同、抵押權(quán)登記生效的

　　當事人以法律規(guī)定的需要辦理抵押物登記的財產(chǎn)作抵押的，應當向有關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

　　①以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;

　�、谝猿鞘蟹康禺a(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;

　　以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認其登記的效力。

　　③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;

　�、芤院娇掌�、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;

　　⑤以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

　�、抟越ㄖ�物和其他土地附著物、建設用地使用權(quán)以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。

　　(2)抵押合同、抵押權(quán)簽訂生效的

　　以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　(四)抵押的效力

　　1、抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的效力關系

　　同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。

　　同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　2、抵押權(quán)對抵押物所生孳息的效力

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　孳息的清償順序：

　　(1)充抵收取孳息的費用;

　　(2)主債權(quán)的利息;

　　(3)主債權(quán)。

　　3、抵押權(quán)對已存在租賃權(quán)的效力

　　訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán);

　　4、抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

　　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。

　　轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償;

　　5、抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

　　6、抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

　　在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

　　抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

　　7、其他情況下的抵押權(quán)效力

　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　(五)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1、抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序

　　(1)條件

　　債務人不履行到期債務(主合同到期)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　　(2)方式

　�、賲f(xié)議

　　②訴訟

　　(3)程序

　　先協(xié)議;未達成協(xié)議則可請求法院。

　　(4)價格

　　抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

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　　2、抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則

　　(1)抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。

　　抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　(2)債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　(3)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán);順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償;順序在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權(quán)。

　　(4)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設定抵押的清償順序：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;抵押物已登記的先于未登記的受償。抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　3、對惡意抵押的限制

　　(1)惡意串通的

　　債務人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

　　(2)惡意行為的

　　抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權(quán)。

　　(六)最高額抵押

　　1、概念

　　是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍?/P>

　　抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　2、最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

　　3、最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

　　四、質(zhì)押

　　(一)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

　　1、概念

　　動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。

　　2、質(zhì)押合同

　　書面形式

　　3、質(zhì)押合同生效、質(zhì)權(quán)設立

　　質(zhì)押合同自成立時生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。

　　4、流質(zhì)條款

　　質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　5、間接占有

　　出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。

　　6、質(zhì)押財產(chǎn)

　　質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準。

　　7、質(zhì)物保管

　　質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　8、質(zhì)權(quán)實現(xiàn)

　　債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)。

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　(二)權(quán)利質(zhì)權(quán)(質(zhì)權(quán)設立)

　　1、概念

　　是指債務人或者第三人以其財產(chǎn)權(quán)利交付債權(quán)人作為債權(quán)的擔保，當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該財產(chǎn)權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)權(quán)利的價款優(yōu)先受償。

　　2、出質(zhì)權(quán)利種類

　　(1)匯票、支票、本票;

　　(2)債券、存款單;

　　(3)倉單、提單;

　　(4)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

　　(5)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

　　(6)應收賬款;

　　(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

　　3、出質(zhì)的基本規(guī)則

　　(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立;

　　(2)以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立;

　　(3)以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立;

　　(4)以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。

　　五、留置

　　(一)留置與留置權(quán)

　　留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，是一種合同的擔保方式。

　　留置權(quán)是指債務人不履行到期債務，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　其中債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

　　(二)適用范圍

　　留置權(quán)適用于保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。

　　(二)留置權(quán)的實現(xiàn)

　　1、留置權(quán)人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務，因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　2、留置權(quán)人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間，沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應當給債務人2個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。

　　3、同一動產(chǎn)上已設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

　　六、定金

　　(一)定金的概念及性質(zhì)

　　是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金)作為債權(quán)的擔保。

　　定金在合同訂立時是合同的擔保措施;在合同履行中成為對違約行為人的處罰措施。

　　(二)定金罰則

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

　　(三)定金數(shù)額

　　定金數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%;

　　(四)合同形式

　　定金應當以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　(五)定金效力

　　當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

　　(六)解約定金

　　定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。

　　(七)定金罰則的適用

　　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則，因合同關系以外第三人的過錯致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人可以向第三人追償。

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