2010年《中級經(jīng)濟法》合同的擔保復習資料(2)

　　(三)保證責任

　　1、保證擔保的范圍

　　(1)保證擔保的責任范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。

　　2、人保、物保并存

　　根據(jù)《物權法》的規(guī)定，被擔保的債權既有“物的擔保又有人的擔保”的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　(1)有約定的，根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序。

　　(2)沒有約定沒有約定或者約定不明確：

　　①物保是“主債務人”提供的：債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任(有嚴格的先后順序)。

　?、谖锉Ｊ?ldquo;第三人”提供的：債權人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。 轉自環(huán)球網(wǎng)校edu24ol.com

　　案例：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，甲企業(yè)(主債務人)以自己的機器設備設定抵押(物保)，丙企業(yè)(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，同一債權既有保證(人保)又有抵押(物保)。當甲企業(yè)到期不能清償債務時：(1)如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行;(2)當事人沒有約定的，應當首先執(zhí)行主債務人的抵押，如果抵押物的拍賣價款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務，則保證人僅對不足的20萬元承擔保證責任。

　　(3)甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，丙企業(yè)(次債務人)以自己的機器設備設定抵押(物保)，丁企業(yè)(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次債務人”提供。當甲企業(yè)到期不能清償債務時：有約定按約定;沒有約定的，在執(zhí)行順序上沒有先后之分，債權人可以選擇首先要求丁企業(yè)承擔保證責任，也可以首先要求丙企業(yè)承擔抵押擔保責任。如果保證人丁企業(yè)應乙銀行的要求承擔了100萬元的保證責任后，只能向主債務人甲企業(yè)追償，不能向丙企業(yè)追償。

　　3、共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　解釋：連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　4、債權人轉讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任，但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權人乙銀行將其100萬元的主債權轉讓給丁銀行時，保證債權同時轉讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權，保證人丙公司在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。除非保證人丙公司和債權人乙銀行在簽訂保證合同時明確約定不得轉讓債權。 轉自環(huán)球網(wǎng)校edu24ol.com

　　5、債務人轉讓債務

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當經(jīng)保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　6、未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　　(1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　(2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　(3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　7、債務人破產(chǎn)

　　(1)在保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　(2) 債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。

　　(3)債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　案例：A企業(yè)向B銀行借款100萬元，C是保證人，當債務人A企業(yè)破產(chǎn)時，B銀行可以向A申報破產(chǎn)債權，如果B不申報的話，B有義務通知C申報破產(chǎn)債權，如果C接到通知后行使預先追償權，在清償率是10%的情況下可以從A企業(yè)處受償10萬元，此時C用追償所得的10萬元和自己承擔保證責任的90萬元一起清償B銀行;假如B沒有盡到通知的義務導致C不能夠行使預先追償權，此時C免除可能從A企業(yè)處受償所得的10萬元保證責任，只需要向B承擔90萬元的保證責任。 轉自環(huán)球網(wǎng)校edu24ol.com

　　(四)、保證期間

　　保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。如果當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

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