巖土工程師輔導(dǎo)：FIDIC合同中的誤期損害賠償

　　誤期損害賠償(Liquidated Damages Delay)是FIDIC合同中的一個重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對付這一概念的不同解釋來維護自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握和運用這一概念，本文對FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版(1987，以下稱“紅皮書” )心及《施工合同條件》(1999年第一版，以下稱“新紅皮書” )中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分析。

　　誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟補償?shù)姆绞?如可行的話)使對方的財務(wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既不是合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的判罰。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。 經(jīng)濟合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償(General Damages)特殊損害賠償(Special Damages)。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂牐瑢Ｖ赋邪逃捎谧陨碓蛟斐傻恼`期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。

　　誤期損害賠償?shù)囊粋€重要特點是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔(dān)的有限責(zé)任;也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利。

　　“經(jīng)皮書”第47.1款(誤期損害賠償)規(guī)定：“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個工程，或未能在第43條規(guī)定的相應(yīng)時間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng)向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額(這一金額是承包商為這種過失所應(yīng)支付的唯一款項)作為該項違約的損害賠償費. . . . . .”

　　“新紅皮書”第8.7款(誤期損害賠償)規(guī)定：“如果承包商未能遵守第8.2款(竣工時間)的規(guī)定，則承包商應(yīng)按第2.5款(雇主的索賠)就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費。賠償費的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計付，但根據(jù)本款計算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書附錄所列的最高限額. . . . . .”

　　與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械?ldquo;Liquidated”這一定語。

　　“Liquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的“Liquidated Damages for Delay”應(yīng)該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個特征：

　　(1) 應(yīng)是損失的真實估算;

　　(2) 應(yīng)是固定的金額;

　　(3) 應(yīng)是雙方在簽約時所接受的。

　　這里的第一個特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對承包商有利呢?這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。

　　在工程實踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因為這種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時花費精力去證明自己遭受的實際損失。

　　“新紅皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不再強調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消彌不同法律體系對這一問題的認知差異吧。

　　“紅皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定：誤期損害賠償費的計算時間區(qū)間應(yīng)從合同的竣工日期起，到移交證書中標(biāo)明的實際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限內(nèi)，雇主無權(quán)向承包商收繳誤期損害賠償費，除非合同中對某些部分或區(qū)段單獨規(guī)定了竣工時間及誤期損害賠償?shù)慕痤~，比如說，一個水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機或發(fā)電機組預(yù)埋件的位置，以便后續(xù)承包商進場進行設(shè)備安裝，否則，土建承包商就應(yīng)向雇主支付誤期損害賠償費。

　　由于合同規(guī)定的竣工日期應(yīng)包含工程師批準(zhǔn)的工期延長，因此誤期損害賠償費的收繳往往會引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項目中，雖然合同 規(guī)定的竣工期限已過，但工程的部分主要工作仍未完成。當(dāng)雇主欲從承包商的進度付款中扣除誤期損害賠償費時，卻遭到了承包商的強烈反對。承包商認為，在延長工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認工期已拖延。

　　從理論上講，承包商的觀點不無道理。不過，當(dāng)工期問題作為一項爭議進入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費的權(quán)和是受影響的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯誤扣除的誤期損害賠償費包括由此產(chǎn)生的財務(wù)費用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費的時候，必須向工程師證實承包商是否有未決的延長工期的權(quán)利。在工程師對承包商的工期延長索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項賠償要求。 按“紅皮書”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應(yīng)收款中直接扣除。而“新紅皮書”則提及第2.5款(雇主的索賠)，這無疑是對“紅皮書”扣款方式的一種改進。因為按第2.5款的要求，雇主的索賠必須由工程師根據(jù)第3.5款(確定)規(guī)定的程序商定或做出確定。雖然這種改進不一定能夠消除爭議，但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束。

　　可以提出的一個問題是，當(dāng)合同中沒有關(guān)于誤期損害賠償費的明確規(guī)定時，雇主是否有權(quán)收繳此項費用呢?

　　為了方便討論，我們舉例來說明這一問題：在B國某項大型建設(shè)工程中，合同工程被劃分若干區(qū)段并規(guī)定了各區(qū)段竣工的時間表，其中述明如果承包商未能在規(guī)定時間內(nèi)完成基本些主要區(qū)段，則應(yīng)按日支付一定數(shù)額的誤期損害賠償?shù)囊?guī)定。由于房建工程一再拖期，雇主方人員不能在合同規(guī)定的日期入住因而不得不在工程區(qū)域附近租房，雇主因此從應(yīng)付給承包商的款項中分月扣除了租房發(fā)生的費用。此舉遭到了承包商的拒絕，認為雇主無權(quán)在合同沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下收繳事實上相當(dāng)于誤期損害賠償?shù)馁M用，而雇主則認為承包商在該部分工程的誤期已給他造成了實質(zhì)懷的損害，因此理應(yīng)做出相應(yīng)的賠償。如果按照新紅皮書觀點來解釋這一事件，雇主以誤期損害賠償?shù)拿x從應(yīng)付給承包商的款項中扣除房租顯然是欠妥的，正確的做法是按第2.5款(雇主的索賠)依照合同或合同適用法律向承包商提出索賠。

　　值得注意的是，誤期損害賠償費并不解除承包商完成工程的義務(wù)及根據(jù)合同應(yīng)履行的其他責(zé)任和義務(wù)。在基本些情況下，承包商寧愿支付誤期損害賠償費，也不愿采取措施加快進度，因為那樣做可能使他付出更高的代價。因此，合同警告承包商：切不可以為支付了誤期損害賠償費就萬事大吉。如果工程拖期的狀況得不到改善，雇主還可以動用合同中的其他制裁手段，直至根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定終止承包商受雇(“紅皮書”第63條)或終止合同(“新紅皮書”第15條)。

　　在工程施工合同中，延長工期條款作為最為重要的條款之一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。這就是說，只要雇主享有收繳誤期損害賠償費的權(quán)利，承包商就應(yīng)該享有延長工期的權(quán)利，只要他有正當(dāng)?shù)睦碛伞?ldquo;紅皮書”第44.1款(竣工期限的延長)及“新紅皮書”第8.4款(竣工期限的延長)均規(guī)定了承包商獲得延期的權(quán)利。

　　如果雇主或工程師的行為事實上剝奪了承包商獲得的正當(dāng)延期機會，比如說在發(fā)生工程變更或工程師未能按預(yù)定時間發(fā)布圖紙或指示造成承包商誤期時拒絕批準(zhǔn)合理的延期，就會導(dǎo)致延期條款的失效。延期條款一旦失效，誤期損害賠償條款也就不再適用。即使隨后發(fā)生應(yīng)由承包商負責(zé)的誤期，雇主也不可重新獲得收繳誤期損害賠償費的權(quán)利。 一般認為，當(dāng)合同中的誤期損害賠償條款失效后，雇主獲得的賠償只是他能夠證明的實際遭受的一般損害賠償，這種損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)由仲裁人或法庭確定。與“清償性誤期損害賠償”相對應(yīng)，這種賠償也被稱為“非清償性誤期損害賠償”。

　　合同中的誤期損害賠償金額都規(guī)定有最高限額，那么誤期損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠償費是否就沒有限制了呢?對于這一問題，一般公認的原則是，非清償性賠償在任何情況下都不應(yīng)超過已滅失的清嘗性賠償?shù)淖罡呦揞~。否則，這種賠償就會成為對雇主的一種不合理的獎賞了。 誤期損害賠償條款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意義。此時承包商的義務(wù)是在合理的時間內(nèi)完成工程。如果承包商未能在合理時間內(nèi)完成工程，雇主就可得到非清償性誤期損害賠償。

　　為了防止誤期損害賠償條款的失效，“紅皮書”及“新紅皮書”均做出了相應(yīng)的規(guī)定，以保證承包商延長工期的正當(dāng)要求能夠獲得批準(zhǔn)。也可以在爭議解決程序啟動后由工程師或爭議裁決委員會做出決定，或此后由仲裁人做出裁決。

　　在工程實踐中，承商平衡誤期損害賠償?shù)奈ㄒ晦k法是爭取獲得延長工期來抵消延誤的工期。因為延長工期就意味著雇主收繳誤期損害賠償費時間的推遲。 值得注意的是，雖然“紅皮書”及“新紅皮書”均賦予承包商延長工期的權(quán)利，但這并不意味著承包商自動擁有這種權(quán)利。要在不由承包商自行承擔(dān)責(zé)任的誤期事件發(fā)生時獲得工期延長及相應(yīng)的延期費用，承包商就必須遵守合同中的相關(guān)規(guī)定。

　　按“紅皮書”第44.2款(承包商應(yīng)提供的通知和詳細申述)，在誤期事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商就向工程師發(fā)出通知并將副本提交雇主并通知發(fā)出后的28天內(nèi)，或在工程師可能同意的其他合理期限內(nèi)，提交承包商認為有權(quán)要求任何延期的詳情。當(dāng)誤期事件具有持續(xù)性影響時，承包商應(yīng)以不超過28天的間隔向工程師提交臨時詳情，并在事件的影響結(jié)束后28天內(nèi)提交最終詳情。按“紅皮書”第54.3款(未能遵守)，如果承包商未能遵守合同中關(guān)于通知和提交資料的規(guī)定，那么他的索賠結(jié)果就只能由工程師或仲裁人通過同期記錄予以核實，這意味著承包商有可能喪失部分 索賠權(quán)利。

　　“新紅皮書”第20.1款(承包商的索賠)對承包商的索賠程序做出了嚴(yán)格規(guī)定。按該款，如果承包商未能在相關(guān)事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，則承包商無權(quán)獲得工期延長，也無權(quán)獲得額外付款，雇主也無需承擔(dān)與此索賠相關(guān)的任何責(zé)任，承包商延長工期的權(quán)利即告滅失。

　　無論是“紅皮書”或是“新紅皮書”，均要求工程師在收到承包商的索賠后做出相應(yīng)的確定。對此，“紅皮書”要求工程師“不得無故拖延”，而“新紅書”則規(guī)定了42天的期限。此外，這兩種版本的合同均規(guī)定工程師對處長工期的終審結(jié)果不應(yīng)少于前期業(yè)已確定的工期延長。這是因為工程師確定的前期臨時工期延長被認為是承包商權(quán)利的最低限。

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