2012年造價(jià)工程師《案例與分析》輔導(dǎo)(1)

　　從本案看建筑工程招投標(biāo)中介紹費(fèi)的性質(zhì)$lesson$

　　案情

　　2004年，浙江某建筑公司通過王某了解到北京有一個(gè)大型房地產(chǎn)樓盤馬上要開發(fā)，但施工單位尚未確定，正準(zhǔn)備招標(biāo)。同時(shí)王某許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報(bào)酬，于是建筑公司出具了一份書面承諾，答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價(jià)3%的咨詢費(fèi)。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書。2006年初，王某在向建筑公司多次催討咨詢費(fèi)未果后向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院提起訴訟，要求支付330萬元的咨詢費(fèi)。在該案審理中，一審法院認(rèn)定承諾書是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有民事法律效力，判令被告全額支付承諾書約定的330萬元;二審法院雖也認(rèn)為王某為建筑公司提供了一定服務(wù)，應(yīng)給予王某一定程度的補(bǔ)償，但認(rèn)為額度過高，將補(bǔ)償額度調(diào)整為80萬元。

　　分析

　　我認(rèn)為，要認(rèn)清建設(shè)工程招投標(biāo)中“工程介紹費(fèi)”合法與否，必須認(rèn)清如下幾個(gè)問題：一、介紹工程的行為是否屬于居間行為?二、如為居間合同，可否因?yàn)榻榻B工程收取費(fèi)用的行為違反部門規(guī)章而認(rèn)定無效?三、居間費(fèi)多少為宜?在下文中我們將結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)分析。

　　分析一：個(gè)人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定

　　居間合同是指當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s提供媒介服務(wù)，委托人給付報(bào)酬的合同。在實(shí)際生活中，個(gè)人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項(xiàng)目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供媒介服務(wù)，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，我們就該認(rèn)定其行為是合法的居間行為。理由是：其提供信息的目的是促成施工企業(yè)(委托人)與建設(shè)方(第三方)訂立合同，這與居間合同的目的相同;信息介紹人也符合居間人不直接參與建設(shè)工程合同的制定，只起到中間作用，依照合同約定實(shí)施中介服務(wù)的行為特征;介紹工程的行為也符合居間合同諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。在介紹工程過程中，只要介紹

　　合諾成性特征。同時(shí)，當(dāng)事人雙方均需承擔(dān)一定的義務(wù)，這體現(xiàn)了居間合同的雙務(wù)性特征。其三，當(dāng)事人雙方對(duì)介紹工程的約定可以采取口頭或者書面形式，不需采用特定的形式，這也完全符合居間合同的不要式性特征。

　　分析二：有關(guān)工程介紹費(fèi)的相關(guān)法律規(guī)定，合同效力可否因違反部門規(guī)章而認(rèn)定為無效?

　　《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》(1990年11月19日(1990)民他字第31號(hào))指出：“……承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個(gè)人私自介紹工程收取工程‘介紹費(fèi)’?！薄督ㄖ袌?chǎng)管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都不得在承發(fā)包活動(dòng)中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用”。有人據(jù)此認(rèn)為，對(duì)于任何個(gè)人或單位借介紹工程為名收取費(fèi)用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效。但是，我們也不能忽視了該《管理規(guī)定》在第3條規(guī)定了“凡從事上述發(fā)包和承包活動(dòng)的單位和個(gè)人，均須遵守本規(guī)定”，由此，限定了該規(guī)定的適用范圍僅為“發(fā)包和承包活動(dòng)的單位和個(gè)

　　定該合同無效?！逗贤ā芬?guī)定，確定合同無效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級(jí)上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。

　　因此，本文所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費(fèi)、咨詢費(fèi)等并不因違反部門規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定為無效。

　　分析三：居間費(fèi)用如何才能達(dá)到合理適度?計(jì)算依據(jù)是什么?

　　《合同法》規(guī)定，居間

　　要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。

　　關(guān)于居間報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，我國法律對(duì)此沒有相應(yīng)規(guī)定，筆者認(rèn)為，確定居間人的居間報(bào)酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報(bào)酬的數(shù)額，原則上應(yīng)按照居間合同約定;如果居間合同沒有約定或者約定不明確的，委托人和居間人，可以協(xié)議補(bǔ)充;如果達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)按照合同的有關(guān)條款，或者商業(yè)交易習(xí)慣確定;如果還是解決不了，可以根據(jù)居間

　　定。

　　結(jié)論及建議

　　從以上論述中我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：即建設(shè)工程招投標(biāo)及建設(shè)工程合同簽訂活動(dòng)中，施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費(fèi)用有具體違反《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等規(guī)定，不能證明自己已付居間費(fèi)用是用于行賄和回扣等違法行為，就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。所以，在目前法律體系下，施工企業(yè)在類似的案件中，要想達(dá)到不再支付工程介紹費(fèi)的目的尚存在很大的難度。

　　同時(shí)，《最高院1990年復(fù)函》與《合同法》的精神確實(shí)存在不一致的地方，這是導(dǎo)致各地審判實(shí)踐存在差異的重要原因。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中存在不同做法的情況下，作為付款方的施工企業(yè)要力爭(zhēng)適用《最高院1990年復(fù)函》，最重要的是要把握并突出工程介紹費(fèi)的違法性。如上所述，并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對(duì)于正常的居間活動(dòng)，法院應(yīng)依法予以保護(hù);而只有在工程居間過程中確實(shí)存在違法情形時(shí)，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》的空間及可能性，實(shí)踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、違反招標(biāo)投標(biāo)程序等等，施工企業(yè)要善于在這些方面收集對(duì)自己有利的證據(jù)。

　　另外一個(gè)方法就是及時(shí)行使撤銷權(quán)。譬如本文案例中的承諾書要求建筑公司無條件付款，對(duì)于收款人的義務(wù)卻沒有作出任何要求，而且咨詢費(fèi)高達(dá)工程總造價(jià)的3%，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了建筑行業(yè)的平均利潤率，這就可以援引《合同法》第五十四條之規(guī)定“在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。當(dāng)然，撤銷權(quán)必須在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。