2018年5月二級人力資源專業(yè)能力考點:勞務(wù)派遣用工管理

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　　學(xué)習(xí)目標(biāo)

　　通過學(xué)習(xí)，明確勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的含義和特征，勞務(wù)關(guān)系的含義及其與勞動關(guān)系的區(qū)別，以及勞務(wù)派遣的概念、性質(zhì)和特點。掌握依法選擇勞務(wù)派遣機構(gòu)，建立合作關(guān)系，訂立合同，明確雙方責(zé)權(quán)關(guān)系，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益的程序和方法。

　　知識要求

　　一、勞動關(guān)系的含義和特征

　　(一)勞動關(guān)系的含義

　　勞動關(guān)系是指勞動者與勞動力的使用者之間因勞動給付與工資支付而產(chǎn)生的關(guān)系。勞動關(guān)系所反映的是一種特定的經(jīng)濟關(guān)系——勞動給付與工資的交換關(guān)系。

　　【例題2.6.1】勞動關(guān)系所反映的是一種特定的(　　)。

　　A.行政關(guān)系

　　B.社會關(guān)系

　　C.經(jīng)濟關(guān)系

　　D.法律關(guān)系

　　【答案】C

　　(二)勞動關(guān)系的特征

　　1.勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動。

　　2.勞動關(guān)系具有人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性相結(jié)合的特點。

　　3.勞動關(guān)系具有平等性和隸屬性的特點。

　　二、勞動法律關(guān)系的含義和特征

　　(一)勞動法律關(guān)系的含義

　　勞動法律關(guān)系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中所形成的雇員與雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雇員與雇主在實現(xiàn)現(xiàn)實的勞動過程中所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　(二)勞動法律關(guān)系的特征

　　1.勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實形態(tài)。

　　2.勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)。

　　3.勞動法律關(guān)系是一種雙務(wù)關(guān)系。

　　4.勞動法律關(guān)系具有國家強制性。

　　(三)事實勞動關(guān)系

　　1.事實勞動關(guān)系的含義

　　事實勞動關(guān)系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關(guān)系。

　　2.事實勞動關(guān)系形成的原因

　　(1)不訂立書面勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。

　　(2)無效勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。

　　(3)雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。

　　(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。

　　3.關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定

　　第一次在正式文件中提出事實勞動關(guān)系這一概念的是《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》。該文第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定進行賠償。”該文第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”該文第八十二條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。”

　　【例題2.6.2】下列關(guān)于事實勞動關(guān)系的說法錯誤的是(　　)。

　　A.事實勞動關(guān)系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關(guān)系

　　B.事實勞動關(guān)系形成的原因之一是不訂立書面勞動合同

　　C.無效勞動合同不會造成事實勞動關(guān)系

　　D.事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比較只是缺少了書面勞動合同

　　【答案】C

　　三、勞務(wù)關(guān)系

　　所謂勞務(wù)關(guān)系，是指勞動服務(wù)供給者與勞動服務(wù)需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服務(wù)供給者向勞動服務(wù)需求者提供一次性的或特定的勞動服務(wù)，勞動服務(wù)需求者依照約定向勞動服務(wù)供給者支付勞務(wù)報酬的民事法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其他形式，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。勞務(wù)關(guān)系作為一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與其他法律關(guān)系的構(gòu)成要素一樣，包括主體、內(nèi)容和客體。

　　1.主體。勞務(wù)關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人和各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織和其他特殊組織。

　　2.內(nèi)容。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容即勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人享有的權(quán)利和義務(wù)。

　　3.客體。勞務(wù)關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務(wù)所指向的事務(wù)，包括行為，也包括物、智力成果以及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務(wù)。

　　四、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

　　1.兩者產(chǎn)生的原因不同。

　　2.適用的法律不同。

　　3.主體資格不同。

　　4.主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。

　　5.當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。

　　6.勞動條件的提供方式不同。

　　7.違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。

　　8.糾紛的處理方式不同。

　　9.履行合同中的傷亡事故處理不同。

　　五、勞務(wù)派遣的概念

　　(一)勞務(wù)派遣的含義

　　勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與接受單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務(wù)派遣機構(gòu)從中獲得收入的經(jīng)濟活動。

　　(二)勞務(wù)派遣的性質(zhì)

　　勞務(wù)派遣機構(gòu)既然是勞動關(guān)系中的雇主，就有義務(wù)向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位對于被派遣勞動者兩兩之間的關(guān)系都是勞動關(guān)系。但是這兩種勞動關(guān)系都是不完整的勞動關(guān)系。前者，即勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有“關(guān)系”沒勞動的形式勞動關(guān)系;后者，即用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有勞動沒“關(guān)系”的實際勞動關(guān)系。

　　【例題2.6.3】(　　)有義務(wù)向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇。(2011年5月二級真題)

　　A.形式上的雇主

　　B.接受單位

　　C.勞動行政部門

　　D.勞務(wù)派遣機構(gòu)

　　【答案】D

　　六、勞務(wù)派遣的特點

　　(一)形式勞動關(guān)系的運行

　　勞務(wù)派遣機構(gòu)是形式勞動關(guān)系的主體之一，是以勞務(wù)派遣形式用工的用人單位，其職責(zé)是被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將被派遣勞動者派遣到用工單位，支付工資、提供福利待遇、為被派遣勞動者繳納社會保險、督促被派遣勞動者的照工單位執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)和勞動條件;收取被派遣勞動者的用工單位支付的派遣服務(wù)費;行使和履行與勞動者訂立的以勞務(wù)派遣形式用工的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議約定的應(yīng)由本方享有和承擔(dān)的其他權(quán)利義務(wù)。與此相應(yīng)，被派遣勞動者享有和履行勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)。

　　(二)實際勞動關(guān)系的運行

　　被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關(guān)系的主體之一，是獲得被派遣勞動者實際勞動給付的用工單位，其職責(zé)是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件，實施勞動安全衛(wèi)生管理，制定和實施與被派遣勞動者相關(guān)的內(nèi)部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務(wù);向勞務(wù)派遣機構(gòu)支付派遣服務(wù)費，行使和履行與勞務(wù)派遣機構(gòu)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議約定的應(yīng)由本方享有和承擔(dān)的其他權(quán)利義務(wù)。與此相應(yīng)，被派遣勞動者行使和履行勞動合同以及勞務(wù)派遣協(xié)議約定的應(yīng)由本人享有和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。

　　(三)勞動爭議處理

　　異地勞務(wù)派遣中的勞動爭議，由于勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位不在同一地區(qū)，就涉及案件的地域管轄問題。處理異地勞動爭議可以參照以下原則。

　　1.被派遣勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)的勞動爭議由勞務(wù)派遣機構(gòu)所在地管轄。

　　2.被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄。

　　3.被派遣勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務(wù)派遣協(xié)議約定，由當(dāng)事人選擇勞務(wù)派遣機構(gòu)所在地或用工單位所在地管轄。

　　【例題2.6.4】處理異地勞動爭議時，被派遣勞動者與派遣機構(gòu)的勞動爭議由(　　)所在地管轄。(2011年5月二級真題)

　　A.勞務(wù)派遣機構(gòu)

　　B.被派遣勞動者

　　C.用工單位

　　D.勞動合同約定

　　【答案】A

　　能力要求

　　一、勞務(wù)派遣機構(gòu)的管理

　　1.資格條件

　　經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，并應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元;

　　(2)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;

　　(3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;

　　(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　2.設(shè)立程序

　　經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

　　3.合同體系

　　在組合勞動關(guān)系的運行中，存在兩種合同，其一為形式用人主體與被派遣勞動者的勞動合同;其二為勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　二、被派遣勞動者的管理

　　1.被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權(quán)利，如參加工會的權(quán)利、民主參與的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利等。

　　2.勞務(wù)派遣用工是企業(yè)用工的補充形式。勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。

　　3.用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

　　(1)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;

　　(2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬;(環(huán)球網(wǎng)校提供二級人力資源專業(yè)能力考點)

　　(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;

　　(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);

　　(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

　　4.被派遣勞動者的派遣期限到期，應(yīng)提前告知，并應(yīng)協(xié)同勞務(wù)派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。

　　三、法律責(zé)任

　　勞務(wù)派遣單位違反前述規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人5 000元以上1萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　四、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理

　　(一)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)

　　外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)是指外國企業(yè)依照我國法律、法規(guī)的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動的辦事機構(gòu)。中國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定可以設(shè)立從事營利性活動的代表機構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)或國務(wù)院規(guī)定提交相應(yīng)文件。代表機構(gòu)不具有法人資格。

　　(二)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員管理

　　規(guī)定的適用范圍外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員是指外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)通過政府批準(zhǔn)設(shè)立的為外國企業(yè)提供就業(yè)服務(wù)的單位雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)就業(yè)服務(wù)是指涉外就業(yè)服務(wù)單位經(jīng)批準(zhǔn)依照有關(guān)規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員的服務(wù)活動。規(guī)定適用于省一級行政區(qū)域內(nèi)的下列單位和個人：

　　1.外國企業(yè)常駐代表機構(gòu);

　　2.涉外就業(yè)服務(wù)單位;

　　3.到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國雇員。省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關(guān)機關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和各自職責(zé)依法實施外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。

　　(三)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的程序外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū)不同程序也有稍許差別。

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