2015年一建法規(guī)知識(shí)點(diǎn)：民事訴訟法

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一、民事訴訟的概念

（一）民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國(guó)家行使審判權(quán)解決民事爭(zhēng)議的方式。

（二）民事訴訟是解決民事糾紛的最終方式。

（三）民事訴訟適用于沒有仲裁協(xié)議的民事糾紛。

在民商事中有“或裁或?qū)?rdquo;制，如果選擇仲裁，就失去了提起訴訟的權(quán)利。這里的仲裁和勞動(dòng)仲裁不同，勞動(dòng)仲裁不適用《仲裁法》，如果對(duì)勞動(dòng)仲裁結(jié)果不服，可以提起訴訟。

二、訴訟管轄

（一）管轄概念

管轄指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

（二）級(jí)別管轄

1.級(jí)別管轄是劃分上下級(jí)法院之間受理案件的分工

2.我國(guó)法院的級(jí)別

（1）基層人民法院

（2）中級(jí)人民法院

（3）高級(jí)人民法院

（4）最高級(jí)人民法院

3.每一級(jí)均受理一審民事案件

4.爭(zhēng)議標(biāo)的金額的大小是確定級(jí)別管轄的重要依據(jù)

5.各地的標(biāo)準(zhǔn)不同

6.各級(jí)法院管轄的一審民事案件

（1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。

（2）中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：

①重大涉外案件；

②在本轄區(qū)有重大影響的案件；

③最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。

（3）高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

（4）最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

①在全國(guó)有重大影響的案件；

②認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

（三）地域管轄

1. 地域管轄是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

2.一般地域管轄

“原告就被告”原則，以被告住所地或經(jīng)常居住地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。

3.特殊地域管轄

（1）以被告所在地或合同履行地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)

合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

（2）建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

4.專屬管轄

專屬管轄指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄。

不動(dòng)產(chǎn)糾紛的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。

施工合同和不動(dòng)產(chǎn)是不一樣的，施工合同一般就是建設(shè)合同；不動(dòng)產(chǎn)糾紛是建成的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生的糾紛。

（四）移送管轄和指定管轄

1.移送管轄

人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。

2.指定管轄

（1）有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。

（2）法院之間因管轄權(quán)爭(zhēng)議的，可雙方協(xié)商解決，協(xié)商不了的，報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民法院指定管轄。

三、回避制度

（一）應(yīng)回避的人員（5類）

1.審判人員

2.書記員

3.翻譯人員

4.鑒定人

5.勘驗(yàn)人

（二）回避情形

1.是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬。

2.與本案有利害關(guān)系。

3.與當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件的公正審理。

四、訴訟參加人

（一）當(dāng)事人

當(dāng)事人指原告與被告。

（二）訴訟代理人

1.法定訴訟代理人。

2.委托訴訟代理人。

（1）委托訴訟代理人可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬，社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人。

（2）委托1～2人作為訴訟代理人。

（3）委托代理是基于委托合同和單方代理所產(chǎn)生的。

委托代理權(quán)可以因訴訟終結(jié)、當(dāng)事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能力而消滅。

訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或上訴，應(yīng)有委托人的特別授權(quán)，“全權(quán)代理書”無(wú)效。

五、財(cái)產(chǎn)保全

（一）概念

財(cái)產(chǎn)保全遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱藏、毀滅等情形從而將會(huì)造成對(duì)利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可難使法院的判決難以執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害人或當(dāng)事人的申請(qǐng)或法院的決定，對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施。

（二）種類

1.訴前財(cái)產(chǎn)保全：保全后15日內(nèi)起訴。

訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。

采取訴前保全，須符合下列條件：

（1）必須是緊急情況，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

（2）必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請(qǐng)，法院不依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

（3）申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保，否則，法院駁回申請(qǐng)。

人民法院接受申請(qǐng)后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。

2.訴訟財(cái)產(chǎn)保全

采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)符合下列條件：

（1）可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件；

（2）須在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者必要時(shí)法院也可依職權(quán)作出；

（3）人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。

（三）財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象及范圍

1.財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍或與本案有關(guān)的財(cái)物。

請(qǐng)求的范圍一般指保全的財(cái)產(chǎn)其價(jià)值與訴訟請(qǐng)求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請(qǐng)求相當(dāng)；與本案有關(guān)的財(cái)物一般指本案的標(biāo)的物。

2.被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，法院應(yīng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。

（四）財(cái)產(chǎn)保全措施

查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。

六、先予執(zhí)行

（一）概念

法院在作出終審判決前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的訴訟法律制度。

（二）適用范圍

1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用。

2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的。

3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

（三）適用條件

1.當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。

2.申請(qǐng)人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

3.被申請(qǐng)人有履行能力的。

4.申請(qǐng)人向人民法院提出了申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)適用。

5.在訴訟過(guò)程中，人民法院應(yīng)在受理案件后，終審判決前的訴訟過(guò)程中采用。

（四）先予執(zhí)行的范圍

1.僅限于當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍。

2.以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需為限。

（五）先予執(zhí)行的程序

1.申請(qǐng)

2.責(zé)令提供擔(dān)保

人民法院應(yīng)據(jù)案件具體情況來(lái)決定是否要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。如果認(rèn)為有必要讓申請(qǐng)人提供擔(dān)保，可以責(zé)令其提供；不提供的，駁回申請(qǐng)。

3.裁定

（六）錯(cuò)誤的補(bǔ)救

1.應(yīng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益。

2.拒不返還的，由法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3.被申請(qǐng)人因此遭受損失的，應(yīng)受到賠償。

七、審判程序

（一）一審程序

1.起訴

起訴的條件有：

（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。

（2）有明確的被告。

（3）有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由。

（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。

2.審查與受理

7日內(nèi)作出受理與否的決定

3.審查前的準(zhǔn)備

4.開庭審理

（1）準(zhǔn)備開庭

（2）法庭調(diào)查陳述

①當(dāng)事人陳述；

②告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

③出示書證、物證和視聽資料；

④宣讀鑒定結(jié)論；

⑤宣讀勘驗(yàn)筆錄。

（3）法庭辯論

（4）合議庭評(píng)議和宣判。

制作判決書并公開宣判，告知當(dāng)事人上訴的權(quán)利、期限和上訴的法院。

人民法院適用普通第一審程序?qū)徖戆讣?，?yīng)該在立案后6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)可延長(zhǎng)6個(gè)月；需要再延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。

（二）二審程序

第二審程序并不是每一個(gè)民事案件的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人在案件一審過(guò)程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者在上訴期內(nèi)未提起上訴，一審法院的裁判就發(fā)生法律效力，第二審程序也因無(wú)當(dāng)事人的上訴而無(wú)從發(fā)生，當(dāng)事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提。

1.上訴的條件

（1）上訴人是第一審程序中的當(dāng)事人

（2）上訴對(duì)象必須依法可以上訴的判決和裁定

（3）須在法定的上訴期限內(nèi)提出

①判決的，在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)。

②裁定的，在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)。

2.審理方式

（1）開庭審理

（2）徑行裁判

3.二審對(duì)案件的裁判

（1）維持原判決

（2）依法改判。適用法律錯(cuò)誤，依法改判。

（3）發(fā)回重審。原判決違反法定程序。

（4）發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。認(rèn)定事錯(cuò)誤或不清，撤銷原判，發(fā)回原審法院重審或查清事實(shí)后改判。

4.二審裁判的法律效力

（1）當(dāng)事人不得再行上訴。

（2）不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴。

（3）對(duì)具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

（三）審判監(jiān)督程序（再審）

1.概念

審判監(jiān)督程序指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。

2.再審的提起

（1）人民法院提起再審。

（2）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

當(dāng)事人申請(qǐng)的，應(yīng)在判決發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出。

（3）人民檢察院抗訴。

八、執(zhí)行程序與措施

審判程序與執(zhí)行程序是并列的獨(dú)立程序。審判程序是產(chǎn)生裁判書的過(guò)程，執(zhí)行程序是實(shí)現(xiàn)裁判書內(nèi)容的過(guò)程。

（一）執(zhí)行的條件

1.執(zhí)行以生效法律文書為根據(jù)。

2.執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容。

3.執(zhí)行必須以負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人無(wú)故拒不履行義務(wù)為前提。

（二）執(zhí)行根據(jù)

1.人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調(diào)解書等；

2.人民法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書；

3.仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調(diào)解書；

4.公證機(jī)關(guān)依法作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書；

5.人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國(guó)判決、裁定或裁決的裁定；

6.我國(guó)行政機(jī)關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定。

（三）執(zhí)行案件的管轄

1.法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的民事判決書、裁定書等，由第一審法院執(zhí)行。

2.其它法律文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

3.兩個(gè)以上人民法院都有執(zhí)行管轄權(quán)的，由最先接受申請(qǐng)的法院執(zhí)行。

（四）執(zhí)行程序

1.申請(qǐng)執(zhí)行

（1）雙方或一方當(dāng)事人是公民的，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為1年。

（2）雙方是法人或者其他組織的，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為6個(gè)月。

（3）從文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算，分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

2.移交執(zhí)行

提交執(zhí)行的案件有三類：（1）判決、裁定具有交付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；（2）具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書；（3）審判人員認(rèn)為涉及國(guó)家、集體或公民重大利益的案件。

（五）執(zhí)行中的其他特殊問(wèn)題

1.委托執(zhí)行

委托執(zhí)行是指，被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，也可以直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行。直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以要求當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)助執(zhí)行，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)根據(jù)要求協(xié)助執(zhí)行。

2.執(zhí)行異議

執(zhí)行異議是指，執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行員提出異議的。對(duì)案外人提出的異議，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。審查期間可以對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，但不得進(jìn)行處分。經(jīng)審查，異議不成立的，予以駁回；異議成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理。

3.執(zhí)行和解

執(zhí)行和解是指，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記人筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原失效法律文書的執(zhí)行。

（六）執(zhí)行措施（10條）

1.查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；

2.扣留、提取被執(zhí)行人的收人；

3.查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；

4.對(duì)被執(zhí)行人及其住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查；

5.強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書指定的財(cái)物或票證；

6.強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地；

7.強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；

8.辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)；

9.強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金；

10.債權(quán)人可以隨時(shí)請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。

（七）執(zhí)行中止

執(zhí)行中止即在執(zhí)行過(guò)程中，因發(fā)生特殊情況，需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行：申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的；案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議的；作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的；作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形如被執(zhí)行人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行等。中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。

（八）執(zhí)行終結(jié)

執(zhí)行終結(jié)即在執(zhí)行過(guò)程中，由于出現(xiàn)某些特殊情況，執(zhí)行工作無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行或沒有必要繼續(xù)進(jìn)行時(shí)，結(jié)束執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行：申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的；據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無(wú)遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無(wú)義務(wù)承擔(dān)人的；追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無(wú)力償還借款，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能力的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

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