釋義：建筑工程施工違法行為認定查處管理辦法

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　　前言

　　8月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》 (以下簡稱《認定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過程中對有關(guān)問題的分析研判，起草了《認定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。

　　第一條　為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實踐，制定本辦法。

　　【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。

　　制定《認定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)。

　　第二條　本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

　　【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。

　　第三條　住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

　　縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法行為認定查處工作職責分工和實施主體的規(guī)定。各地對本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工，由各省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實施細則中予以明確。

　　第四條　本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。

　　本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對違法發(fā)包行為進行的定義。本條規(guī)定的“……等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點和難點。

　　如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。”第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。”

　　需要指出的是，由于個人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準確界定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。

　　第五條　存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

　　(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;

　　(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

　　(三)未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的;

　　(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

　　(五)建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

　　(六)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;

　　(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據(jù)《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對工程招標發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形;第(八)種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認定。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。……。”若建設(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進行工程施工發(fā)包的，也應屬于違法發(fā)包行為。

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