2014年一級建造師工程經(jīng)濟?？贾R點18
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違約金與定金
違約金
違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。
《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;
約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。“
【重點解析】
1.注意該條第2款的表述細節(jié)： “低于”的可予以“增加”，而只有“過分高于”的才可以“適當減少”。
2.第3款的內容注意結合工程實例掌握。例如，承包商進度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。
定金
定金，是合同當事人一方預先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權的實現(xiàn)。定金是債權擔保的一種形式，定金之債是從債務，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權所依附的合同的從合同。
《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
違約金與定金的選擇
違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。
《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”
違約責任的一般承擔方式
《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
1.繼續(xù)履行
繼續(xù)履行，是指在某合同當事人違反合同后，非違約方有權要求其依照合同約定繼續(xù)履行合同，也稱強制實際履行。《合同法》第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”這就是關于實際履行的法律規(guī)定。
繼續(xù)履行必須建立在能夠并應該實際履行的基礎上?！逗贤ā返?10條規(guī)定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(1)法律上或者事實上不能履行;
(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;
(3)債權人在合理期限內未要求履行。
2.采取補救措施
違約方采取補救措施可以減少非違約方所受的損失。根據(jù)《合同法》第111條，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，或不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換，重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
3.賠償損失
根據(jù)《合同法》，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。
當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后町以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
【重點解析】
1.應該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。
2.對于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。
3.要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實際造成的損失外，還包括預期可得利益(即通常人們理解的間接損失)這里要注意應當是有違約方預見而不是由守約方預見。預見的時間應是合同訂立時。
違約責任的特殊承擔方式
1.當事人雙方都違約的情形
《合同法》第120條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”
當事人雙方違約，是指當事人雙方分別違反了自身的義務。依照法律規(guī)定，雙方違約責任承擔的方式是由違約方分別各自承擔相應的違約責任，即由違約方向非違約方各自獨立地承擔自己的違約責任。
2.因第三人原因違約的情形
《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”
3.違約與侵權競合的情形
《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”
【重點解析】
1.對于第120條和第121條這兩種特殊情形，我們只需要記住誰違約誰就要承擔違約責任就可以了。至于違約之后的原因另行處理。
2.對于第122條，其實就是讓受害人選擇一個最能維權的途徑。也就是我們所說的就高不就低。
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