2020年一級建造師考試《工程法規(guī)》科目考點3:建設(shè)工程代理制度

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2020年一級建造師考試《工程法規(guī)》科目考點3:建設(shè)工程代理制度

1.代理的概念

■概念

·代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。

■三方當(dāng)事人

·被代理人

·代理人

·代理關(guān)系所涉及的相對人

■招標(biāo)代理機構(gòu)代理建設(shè)單位施工招標(biāo)

■銷售代理公司代理開發(fā)商賣房子

2.代理的法律特征

1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

但在授權(quán)范圍內(nèi)可有獨立的意思表示

2代理人一般應(yīng)該以被代理人的名義實施代理行為

3代理行為必須是具有法律意義的行為

不產(chǎn)生法律后果的行為不屬于代理

4代理行為的法律后果歸屬于被代理人

3.代理的種類(兩種)

【典型例題】建設(shè)工程項目實施過程中，下列行為屬于委托代理的有(　)。

A.建設(shè)單位授權(quán)工程招標(biāo)機構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜

B.施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)

C.監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)

D.項目經(jīng)理代表施工企業(yè)負責(zé)具體工程項目的施工管理

E.設(shè)計單位的設(shè)計負責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進行設(shè)計交底

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是代理的主要種類。企業(yè)的法定代表人，依照法律或者法人組織的章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)，不是委托代理。

4.建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

4.1不得委托代理的活動

■依照法律規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理

■建設(shè)工程承包活動不得委托代理(不得轉(zhuǎn)包、不得肢解發(fā)包、不得將主體施工分包)

4.2可以被委托為訴訟代理人的人員

■律師、基層法律服務(wù)工作者

■當(dāng)事人的近親屬或者工作人員

■當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民

【2015年真題】關(guān)于建設(shè)工程代理行為的說法，正確的是(　)。

A.建設(shè)工程承包活動屬于法定代理

B.建筑材料設(shè)備的采購不得委托代理

C.建設(shè)工程訴訟只能委托律師代理

D.建設(shè)工程招標(biāo)活動可以委托代理

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。建設(shè)工程活動中涉及的代理行為比較多，如工程招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購代理以及訴訟代理等。建設(shè)工程的承包活動不得委托代理。招標(biāo)代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。

4.3委托代理的形式

■民事委托代理，可以用書面形式，也可以口頭形式，但法律規(guī)定用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式

■書面授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權(quán)限和期間，由委托人簽名或者蓋章

4.4【知識擴充】連帶責(zé)任(債務(wù))的特點

■連帶債務(wù)人每一方都有清償全部債務(wù)的義務(wù)

■債權(quán)人可以向任一債務(wù)人要求任意比例的債務(wù)

■連帶債務(wù)人在履行了全部債務(wù)后，其他債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)關(guān)系結(jié)束

■履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人，有權(quán)向其他債務(wù)人追償

【典型例題】甲、乙、丙三人向丁借債，約定為連帶之債，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，則下列說法正確的有(　)。

A.丁可以要求甲一人償還所有的債務(wù)

B.甲最多只應(yīng)該償還25%的債務(wù)，其余部分與其無關(guān)

C.丁有權(quán)要求丙償還80%的債務(wù)

D.如果乙一人償還了所有的債務(wù)，則乙可以向其他人索要替對方支付的部分

E.丁只能向借款份額最多的丙索償債務(wù)

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的產(chǎn)生和常見種類。丁有權(quán)要求甲乙丙之間任何一人償還，也可以要求三人分別償還一部分。連帶之債的特點。

5.代理行為的終止

■被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，代理人也可以單方辭去委托，均不必以對方同意為前提，通知到達對方時代理權(quán)消滅。

■單方取消或辭去委托給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

【2016年真題】關(guān)于建設(shè)工程代理的說法，正確的是(　)。

A.招標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)委托代理

B.代理人不可以自行辭去委托

C.被代理人可以單方取消委托

D.法定代表人與法人之間是法定代表關(guān)系

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。選項A，招標(biāo)活動可行自行招標(biāo)，也可以委托代理進行招標(biāo)，必須委托代理說法不正確。選項B，被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，也允許代理人單方辭去委托，均不必以對方同意為前提，但應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故選項C的說法是正確的。選項D是錯誤的，法定代表人與法人之間是法定代理關(guān)系，不能稱為代表關(guān)系。

【重點難點】委托代理行為的終止條件

■代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成

■被代理人取消委托或者代理人辭去委托

■代理人或者被代理人死亡

■代理人喪失民事行為能力

■作為被代理人或者代理人的法人終止

兩大修改的內(nèi)容

■第一，不再考法定代理的終止條件

■第二，原表述為代理人死亡(被代理人死亡不終止委托代理)，現(xiàn)在表述委托代理終止條件為代理人或者被代理人死亡，但后面加了例外情況

被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

(一)代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡;

(二)被代理人的繼承人予以承認;

(三)授權(quán)中明確代理權(quán)在代理事務(wù)完成時終止;

(四)被代理人死亡前已經(jīng)實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理。

【典型例題】在代理關(guān)系中，委托代理關(guān)系終止的條件包括(　)。

A.被代理人的法人終止

B.被代理人取得民事行為能力

C.被代理人取消委托

D.代理事項完成

E.代理期限屆滿

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的終止。選項B是法定代理關(guān)系終止的條件。

6.建設(shè)工程法律關(guān)系(兩個法律關(guān)系)以招標(biāo)代理為例

■代理人與被代理人之間的委托關(guān)系

■被代理人與相對人的合同關(guān)系

7.轉(zhuǎn)代理

■代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認

■轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任

■轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任

■但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外

【典型例題】關(guān)于轉(zhuǎn)代理的說法，正確的是(　)。

A.轉(zhuǎn)代理必須事先征得被代理人的同意

B.轉(zhuǎn)代理成立的，代理人不再承擔(dān)任何責(zé)任

C.轉(zhuǎn)代理不成立的，代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任

D.為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是轉(zhuǎn)代理。選項A，可以事先征得同意，也可以事后追人;選項B，轉(zhuǎn)代理成立，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任;選項D，必須在緊急情況下才成立。

8.無權(quán)代理

項目 內(nèi)容

概念 行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進行法律行為

情況 ·自始未經(jīng)授權(quán)

·超越代理權(quán)

·代理權(quán)已終止

后果 (相當(dāng)于效力待定)

·被代理人予以追認，則轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理

·被代理人不予追認，則為無權(quán)代理，責(zé)任由無權(quán)代理人承擔(dān)

特例 本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意代理

9.表見代理(無權(quán)有效)

項目 內(nèi)容

概念 雖無代理權(quán)，但表面上足以使人相信有代理權(quán)的行為

性質(zhì) 是無權(quán)代理，但是有效代理

構(gòu)成三要素 ·須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由

·行為人本人存在過失(表達或行為表示自己有代理權(quán))

·相對人為善意(不知情)

后果 ·代理行為有效，是為了保護善意相對人的合法權(quán)益

·被代理人在承擔(dān)責(zé)任后，可向無權(quán)代理人追償

特例 相對人知道行為人沒有代理權(quán)卻與行為人實施法律行為，代理行為無效(相對人不是善意)

【2014年真題】甲公司業(yè)務(wù)員王某被開除后，為報復(fù)甲公司，用蓋有甲公司公章的空白合同書與乙公司訂立一份購銷合同。乙公司并不知情，并按時將貨送至甲公司所在地。甲公司拒絕接收，引起糾紛。關(guān)于該案代理與合同效力的說法，正確的是(　)。

A.王某的行為為無權(quán)代理，合同無效

B.王某的行為為表見代理，合同無效

C.王某的行為為表見代理，合同有效

D.王某的行為為委托代理，合同有效

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是表見代理。表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意相對人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

【例題】甲公司業(yè)務(wù)員王某被開除后，繼續(xù)冒充甲公司業(yè)務(wù)員與乙公司訂立一份購銷合同。乙公司并不知情，并按時將貨送至甲公司所在地。甲公司拒絕接收貨物，表示王某的行為無效，由此引起糾紛。關(guān)于該案代理與合同效力的說法，正確的是(　)。

A.王某的行為為無權(quán)代理，合同無效

B.王某的行為為表見代理，合同無效

C.王某的行為為表見代理，合同有效

D.王某的行為為委托代理，合同有效

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是無權(quán)代理。本題是無權(quán)代理，不是表見代理。

10.特殊情況代理的責(zé)任承擔(dān)

【歸納總結(jié)】代理中的責(zé)任承擔(dān)的記憶原則

■可明確判斷過錯只在一方的，由此方承擔(dān)責(zé)任

■如果雙方均有責(zé)任或過錯，則雙方承擔(dān)連帶責(zé)任

【2017年真題】關(guān)于代理的說法，正確的是(　)。

A.作為被代理人的法人終止，委托代理終止

B.代理涉及被代理人和代理人兩方當(dāng)事人

C.民事法律行為的委托代理必須采用書面形式

D.代理人明知被委托代理的事項違法仍進行代理的，代理人承擔(dān)全部民事責(zé)任

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是代理的法律特征。選項B錯誤，代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的相對人。選項C錯誤，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。選項D錯誤，代理人明知委托代理事項違法仍然進行代理的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，被代理人和代理人負連帶責(zé)任。

【2016年真題】關(guān)于不當(dāng)或違法代理行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的說法，正確的有(　)。

A.第三人明知代理人超越代理權(quán)與其實施民事行為的，第三人承擔(dān)主要責(zé)任

B.代理人不履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

C.被代理人知道代理人行為違法而不反對的，代理人承擔(dān)主要責(zé)任

D.表見代理的民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)

E.委托書授權(quán)不明的，責(zé)任由被代理人承擔(dān)

『正確答案』BD

『答案解析』本題考查的是代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。選項A錯誤，相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責(zé)任。選項C，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。選項E錯誤，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

【2015年真題】在代理關(guān)系中，第三人知道行為人超越代理權(quán)，還與行為人實施民事行為，給他人造成損害的，由(　)。

A.第三人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任

B.行為人自行承擔(dān)

C.第三人自行承擔(dān)

D.被代理人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為，給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責(zé)任。

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