一級(jí)建造師《項(xiàng)目管理》講解：1Z206041施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理

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　　1Z206040建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理、工程保險(xiǎn)和工程擔(dān)保

　　1Z206041施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理

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　　建設(shè)工程的特點(diǎn)決定了工程實(shí)施過(guò)程中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、合同訂立和履行等方面諸多風(fēng)險(xiǎn)因素的存在。由于我國(guó)目前建筑市場(chǎng)尚不成熟，主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)仍存在，在工程實(shí)施過(guò)程中還存在著許多不確定的因素，建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)比一般產(chǎn)品的生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險(xiǎn)。

　　一、工程合同風(fēng)險(xiǎn)的概念

　　合同風(fēng)險(xiǎn)是指合同中的以及由合同引起的不確定性。

　　工程合同風(fēng)險(xiǎn)可以按不同的方法進(jìn)行分類。

　　(1)按合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因分，可以分為合同工程風(fēng)險(xiǎn)和合同信用風(fēng)險(xiǎn)。合同工程風(fēng)險(xiǎn)是指客觀原因和非主觀故意導(dǎo)致的。如工程進(jìn)展過(guò)程中發(fā)生不利的地質(zhì)條件變化、工程變更、物價(jià)上漲、不可抗力等。合同信用風(fēng)險(xiǎn)是指主觀故意原因?qū)е碌摹１憩F(xiàn)為合同雙方的機(jī)會(huì)主義行為，如業(yè)主拖欠工程款，承包商層層轉(zhuǎn)包、非法分包、偷工減料、以次充好、知假買假等。

　　(2)按合同的不同階段進(jìn)行劃分。可以將合同風(fēng)險(xiǎn)分為合同訂立風(fēng)險(xiǎn)和合同履約風(fēng)險(xiǎn)。

　　二、工程合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因

　　工程合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的主要原因在于合同的不完全性特征，即合同是不完全的。不完全合同是來(lái)自于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，是指由于個(gè)人的有限理性，外在環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，信息的不對(duì)稱、交易成本以及機(jī)會(huì)主義行為的存在，合同當(dāng)事人無(wú)法證實(shí)或觀察一切，這就造成合同條款的不完全。與一般合同一樣，工程合同也是不完全的，并且因?yàn)榻ㄖa(chǎn)品的特殊性，致使工程合同不完全性的表現(xiàn)比一般合同更加復(fù)雜。

　　(1)合同的不確定性。由于人的有限理性，對(duì)外在環(huán)境的不確定性是無(wú)法完全預(yù)期的，不可能把所有可能發(fā)生的未來(lái)事件都寫入合同條款中，更不可能制定好處理未來(lái)事件的所有具體條款。

　　(2)在復(fù)雜的、無(wú)法預(yù)測(cè)的世界中，一個(gè)工程的實(shí)施會(huì)存在各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)事件，人們很難預(yù)測(cè)未來(lái)事件，無(wú)法根據(jù)未來(lái)情況作出計(jì)劃，往往是計(jì)劃不如變化，諸如不利的自然條件、工程變更、政策法規(guī)的變化、物價(jià)的變化等等。

　　(3)合同的語(yǔ)句表達(dá)不清晰、不細(xì)致、不嚴(yán)密、矛盾等而可能造成合同的不完全，容易導(dǎo)致雙方理解上的分歧而發(fā)生糾紛，甚至發(fā)生爭(zhēng)端。

　　(4)由于合同雙方的疏忽未就有關(guān)的事宜訂立合同，而使合同不完全。

　　(5)交易成本的存在。因?yàn)楹贤p方為訂立某一條款以解決某特定事宜的成本超出了其收益而造成合同的不完全。由于存在著交易成本，人們簽訂的合同在某些方面肯定是不完全的。締約各方愿意遺漏許多意外事件，認(rèn)為等一等、看一看，要比把許多不大可能發(fā)生的事件考慮進(jìn)去要好得多。

　　(6)信息的不對(duì)稱。信息不對(duì)稱是合同不完全的根源，多數(shù)問(wèn)題都可以從信息的不對(duì)稱中尋找到答案。建筑市場(chǎng)上的信息不對(duì)稱主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

　　1)業(yè)主并不真正了解承包商實(shí)際的技術(shù)和管理能力以及財(cái)務(wù)狀況。一方面，盡管他可以事先進(jìn)行調(diào)查，但調(diào)查結(jié)果只能表明承包商過(guò)去在其他工程上的表現(xiàn)。由于人員的流動(dòng)，承包商的實(shí)際能力隨時(shí)發(fā)生變動(dòng)。另一方面，由于工程彼此之間相差懸殊，能夠承擔(dān)這一工程并不能說(shuō)明也能承擔(dān)其他工程。所以，業(yè)主對(duì)承包商并不真正了解。而承包商對(duì)自己目前的實(shí)際能力顯然要比業(yè)主清楚得多。同時(shí)業(yè)主也并不知道他們想要得到的建筑物到底應(yīng)當(dāng)使用哪些材料，不知道運(yùn)到現(xiàn)場(chǎng)的材料是否符合要求，而承包商卻比業(yè)主清楚得多。

　　2)承包商也并不真正了解業(yè)主是否有足夠的資金保證，不知道業(yè)主能否及時(shí)支付工程款，但是業(yè)主要比承包商清楚得多。

　　3)總承包商對(duì)于分包商是否真有能力完成，并不十分有把握，承包商對(duì)建筑生產(chǎn)要素掌握的信息遠(yuǎn)不如這些要素的提供者清楚。

　　(7)機(jī)會(huì)主義行為的存在。機(jī)會(huì)主義行為被定義為這樣一種行為，即用虛假的或空洞的，也就是非真實(shí)的威脅或承諾來(lái)謀取個(gè)人利益的行為。經(jīng)濟(jì)學(xué)通常假定各種經(jīng)濟(jì)行為主體是具有利己心的，所追求的是自身利益的最大化，且最大化行為具有普遍性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的機(jī)會(huì)主義行為主要強(qiáng)調(diào)的是用掩蓋信息和提供虛假信息損人利己。

　　任何交易都有可能發(fā)生機(jī)會(huì)主義行為，機(jī)會(huì)主義行為可分為事前的和事后的兩種。前者不愿意坦露與自己真實(shí)條件有關(guān)的信息，甚至?xí)圃炫で?、虛假的或模糊的信息。事后的機(jī)會(huì)主義行為也稱為道德風(fēng)險(xiǎn)。事前的機(jī)會(huì)主義行為可以通過(guò)減少信息不對(duì)稱部分地消除，但不能完全消除，而避免事后的機(jī)會(huì)主義行為方法之一就是在訂立合同時(shí)進(jìn)行有效的防范和履約過(guò)程中進(jìn)行監(jiān)督管理。

　　三、施工合同風(fēng)險(xiǎn)的類型

　　1.項(xiàng)目外界環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)

　　(1)在國(guó)際工程中，工程所在國(guó)政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、禁運(yùn)、罷工、社會(huì)動(dòng)亂等造成工程施工中斷或終止。

　　(2)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調(diào)整、工資和物價(jià)上漲。物價(jià)和貨幣風(fēng)險(xiǎn)在工程中經(jīng)常出現(xiàn)，而且影響非常大。

　　(3)合同所依據(jù)的法律環(huán)境的變化，如新的法律頒布，國(guó)家調(diào)整稅率或增加新稅種，新的外匯管理政策等。在國(guó)際工程中，以工程所在國(guó)的法律為合同法律基礎(chǔ)，對(duì)承包商的風(fēng)險(xiǎn)很大。

　　(4)自然環(huán)境的變化，如百年不遇的洪水、地震、臺(tái)風(fēng)等，以及工程水文、地質(zhì)條件存在不確定性，復(fù)雜且惡劣的氣候條件和現(xiàn)場(chǎng)條件，其他可能存在的對(duì)項(xiàng)目的干擾因素等。

　　2.項(xiàng)目組織成員資信和能力風(fēng)險(xiǎn)

　　(1)業(yè)主資信和能力風(fēng)險(xiǎn)。例如，業(yè)主企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況惡化、瀕于倒閉，支付能力差，資信不好，撤走資金，惡意拖欠工程款等;業(yè)主為了達(dá)到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁難承包商，濫用權(quán)力，施行罰款和扣款，對(duì)承包商的合理索賠要求不答復(fù)或拒不支付;業(yè)主經(jīng)常改變主意，如改變?cè)O(shè)計(jì)方案、施工方案，打亂工程施工秩序，發(fā)布錯(cuò)誤指令，非正常地干預(yù)工程但又不愿意給予承包商以合理補(bǔ)償?shù)?業(yè)主不能完成合同責(zé)任，如不能及時(shí)供應(yīng)設(shè)備、材料，不及時(shí)交付場(chǎng)地，不及時(shí)支付工程款;業(yè)主的工作人員存在私心和其他不正之風(fēng)等。

　　(2)承包商(分包商、供貨商)資信和能力風(fēng)險(xiǎn)，主要包括承包商的技術(shù)能力、施工力量、裝備水平和管理能力不足，沒有合適的技術(shù)老師和項(xiàng)目管理人員，不能積極地履行合同;財(cái)務(wù)狀況惡化，企業(yè)處于破產(chǎn)境地，無(wú)力采購(gòu)和支付工資，工程被迫中止;承包商信譽(yù)差，不誠(chéng)實(shí)，在投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程采購(gòu)、施工中有欺詐行為;設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì)錯(cuò)誤(如鋼結(jié)構(gòu)深化設(shè)計(jì)錯(cuò)誤)，不能及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙或無(wú)力完成設(shè)計(jì)工作;國(guó)際工程中對(duì)當(dāng)?shù)胤?、語(yǔ)言、風(fēng)俗不熟悉，對(duì)技術(shù)文件、工程說(shuō)明和規(guī)范理解不準(zhǔn)確或出錯(cuò)等;承包商的工作人員不積極履行合同責(zé)任，罷工、抗議或軟抵抗等。

　　(3)其他方面，如政府機(jī)關(guān)工作人員、城市公共供應(yīng)部門的干預(yù)、苛求和個(gè)人需求;項(xiàng)目周邊或涉及，的居民或單位的干預(yù)、抗議或苛刻的要求等。

　　3.管理風(fēng)險(xiǎn)

　　(1)對(duì)環(huán)境調(diào)查和預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)現(xiàn)場(chǎng)和周圍環(huán)境條件缺乏足夠全面和深入的調(diào)查，對(duì)影響投標(biāo)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)、意外事件和其他情況的資料缺乏足夠的了解和預(yù)測(cè)。

　　(2)合同條款不嚴(yán)密、錯(cuò)誤、二義性，工程范圍和標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性。

　　(3)承包商投標(biāo)策略錯(cuò)誤，錯(cuò)誤地理解業(yè)主意圖和招標(biāo)文件，導(dǎo)致實(shí)施方案錯(cuò)誤、報(bào)價(jià)失誤等。

　　(4)承包商的技術(shù)設(shè)計(jì)、施工方案、施工計(jì)劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計(jì)劃不周。

　　(5)實(shí)施控制過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)。例如：合作伙伴爭(zhēng)執(zhí)、責(zé)任不明;缺乏有效措施保證進(jìn)度、安全和質(zhì)量要求;由于分包層次太多，造成計(jì)劃執(zhí)行和調(diào)整、實(shí)施的困難等。

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　　四、工程合同風(fēng)險(xiǎn)分配

　　1.工程合同風(fēng)險(xiǎn)分配的重要性

　　業(yè)主起草招標(biāo)文件和合同條件，確定合同類型，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配起主導(dǎo)作用，有更大的主動(dòng)權(quán)和責(zé)任。業(yè)主不能隨心所欲地不顧主客觀條件，任意在合同中增加對(duì)承包商的單方面約束性條款和對(duì)自己的免責(zé)條款，把風(fēng)險(xiǎn)全部推給對(duì)方，一定要理性分配風(fēng)險(xiǎn)。否則可能產(chǎn)生如下后果。

　　(1)如果業(yè)主不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，他也缺乏工程控制的積極性和內(nèi)在動(dòng)力，工程也不能順利進(jìn)行。

　　(2)如果合同不平等，承包商沒有合理利潤(rùn)，不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)太大，則會(huì)對(duì)工程缺乏信心和履約積極性。如果風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生，不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用不足以彌補(bǔ)承包商的損失，他通常會(huì)采取其他各種辦法彌補(bǔ)損失或減少開支。例如偷工減料、減少工作量、降低材料設(shè)備和施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工等，最終影響工程的整體效益。

　　(3)如果合同所定義的風(fēng)險(xiǎn)沒有發(fā)生，則業(yè)主多支付了報(bào)價(jià)中的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，承包商取得了超額利潤(rùn)。

　　合理地分配風(fēng)險(xiǎn)的好處是：

　　(1)業(yè)主可以獲得一個(gè)合理的報(bào)價(jià)，承包商報(bào)價(jià)中的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)較少;

　　(2)減少合同的不確定性，承包商可以準(zhǔn)確地計(jì)劃和安排工程施工;

　　(3)可以最大限度發(fā)揮合同雙方風(fēng)險(xiǎn)控制和履約的積極性;

　　(4)整個(gè)工程的產(chǎn)出效益可能會(huì)更好。

　　2.工程風(fēng)險(xiǎn)分配的原則

　　合同風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該按照效率原則和公平原則進(jìn)行分配。

　　(1)從工程整體效益出發(fā)，最大限度發(fā)揮雙方的積極性，盡可能做到：

　　1)誰(shuí)能最有效地(有能力和經(jīng)驗(yàn))預(yù)測(cè)、防止和控制風(fēng)險(xiǎn)，或能有效地降低風(fēng)險(xiǎn)損失，或能將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給其他方面，則應(yīng)由他承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任;

　　2)承擔(dān)者控制相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)是經(jīng)濟(jì)的，即能夠以最低的成本來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失，同時(shí)他管理風(fēng)險(xiǎn)的成本、自我防范和市場(chǎng)保險(xiǎn)費(fèi)用最低，同時(shí)又是有效、方便、可行的;

　　3)通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)分配，加強(qiáng)責(zé)任，發(fā)揮雙方管理和技術(shù)革新的積極性等。

　　(2)公平合理，責(zé)權(quán)利平衡，體現(xiàn)在：

　　1)承包商提供的工程(或服務(wù))與業(yè)主支付的價(jià)格之間應(yīng)體現(xiàn)公平，這種公平通常以當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格為依據(jù);

　　2)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任與權(quán)利之間應(yīng)平衡;

　　3)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任與機(jī)會(huì)對(duì)等，即風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者同時(shí)應(yīng)能享有風(fēng)險(xiǎn)控制獲得的收益和機(jī)會(huì)收益;

　　4)承擔(dān)的可能性和合理性，即給風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)、計(jì)劃、控制的條件和可能性。

　　(3)符合現(xiàn)代工程管理理念。

　　(4)符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。

　　五、施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理

　　合同風(fēng)險(xiǎn)管理的工作流程參見1Z201102 。

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