注冊一級建筑師|《保障中小企業(yè)款項支付條例》實施后，建筑企業(yè)應(yīng)當注意些啥?

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一、《條例》的適用范圍

《條例》第2條規(guī)定了該《條例》的適用范圍：

二、《條例》規(guī)制了甲方的付款義務(wù)

《條例》通過第6條~第19條規(guī)定了甲方的付款義務(wù)，并在第25條~第27條規(guī)定了相應(yīng)罰則：

三、《條例》提供的監(jiān)管措施

《條例》第16~24條，為敦促甲方履行付款義務(wù)，保障乙方收款權(quán)利，提供了如下配套監(jiān)管措施：

四、《條例》對建筑企業(yè)的啟示

(一)不論是甲方還是乙方，均要加強合同意識，避免違約

隨著《條例》的施行，雙方更應(yīng)當加強合同意識，避免違約：若乙方違約，尤其是質(zhì)量不合格，將無權(quán)主張工程款，即使合同或《條例》對乙方款項的保障再有利也是枉然。而如果甲方違反付款義務(wù)，自身不僅要承擔違約金等，還可能面臨失信懲戒，其負責人被當?shù)刂鞴懿块T處分，被新聞媒體曝光。

(二)對甲方的啟示，以大型總承包企業(yè)(簡稱“總包”)為視角

通過本文前述一~三部分，足見《條例》對總包的付款行為提出了極高的要求，再加上今年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》，總包對下的付款壓力不言而喻。作為總包，該如何應(yīng)對呢?

1、對下家，總包應(yīng)當對分供合同如《分包合同》《材料采購合同》等進行相應(yīng)調(diào)整，鑒于篇幅所限，本文僅作列舉：

(1)根據(jù)《條例》第十條，總包若要以商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式結(jié)算的，應(yīng)當在合同中作出明確約定;

(2)根據(jù)《條例》第十一條，總包若要以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，也應(yīng)在合同中明確約定;

(3)根據(jù)《條例》第十三條，總包應(yīng)當就付款條件作出明確、合理的約定，比如待竣工驗收批復(fù)或決算審計后，抑或待收到業(yè)主方相應(yīng)款項后。

(4)根據(jù)《條例》第十五條，總包應(yīng)當明確約定逾期付款的計息方式，否則根據(jù)《條例》第15條，要按每日利率萬分之五計息，即年利率18%!

2、對上家，總包應(yīng)爭取與發(fā)包人約定更有利的收款條件，如增加付款節(jié)點或比例，以緩解對下的支付壓力。

3、轉(zhuǎn)變經(jīng)營、管理思路，慎用“拖”字訣

部分總包在與分供商的履約過程中，只憑經(jīng)驗不看合同，往往拖延回復(fù)，拖延驗收，拖延結(jié)算，拖延付款，發(fā)生糾紛了，才把合同翻出來，猛然發(fā)現(xiàn)合同里有“不作為默示條款”：因為“拖”，導(dǎo)致視為總包認可了分供商的索賠或結(jié)算款，或放棄了向分供商的索賠權(quán)，有的甚至錯過了反訴的訴訟時效。

此外，根據(jù)《條例》第十六條第二款，總包還應(yīng)當及時妥善處理中小企業(yè)款項的清欠，避免“欠付信息”公之于眾，對企業(yè)造成負面影響。

(三)對乙方的啟示

1、應(yīng)主動披露中小企業(yè)的身份

根據(jù)《條例》第3條，乙方應(yīng)主動向甲方披露中小企業(yè)的身份。

2、簽約前可調(diào)查甲方往年欠付情況

根據(jù)《條例》第16條，乙方在簽約前可通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)網(wǎng)站、報刊等途徑查詢甲方的往年欠付情況，據(jù)此決策是否簽約，籌劃合同條款。

五、《條例》相關(guān)問答

1、查詢自身或交易對象企業(yè)規(guī)模(是否屬于“中小企業(yè)”)的途徑有哪些?

(1)通過“中小企業(yè)規(guī)模類型自測小程序”查詢，網(wǎng)址：

http://sme.miit.gov.cn/baosong/appweb/orgScale.html;

(2)通過微信“國務(wù)院客戶端”小程序，點擊“便民服務(wù)”——“中小企業(yè)政策”——“中企業(yè)規(guī)模類型自測”;

(3)通過小微企業(yè)名錄查詢，網(wǎng)址：http://xwqy.gsxt.gov.cn;

(4)依據(jù)《條例》第23條，可向主張為中小企業(yè)一方所在地的縣級以上地方人民政府負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門申請認定。

2、如何找到投訴平臺?

參見工業(yè)和信息化部“違約拖欠中小企業(yè)款項登記(投訴)平臺”;網(wǎng)址：https://sme-dj.miit.gov.cn/#/

3、假設(shè)發(fā)包人是機關(guān)，總包是中小企業(yè)，分供商是大型企業(yè)，那么發(fā)包人和總包之間是否適用該《條例》?

我們認為可以適用，因為《條例》并未排除該種情形下的適用。

4、甲方是事業(yè)單位，與乙方約定的付款期限超過了60天，比如100天，會否被認定為無效?

對此有以下兩種觀點。

觀點一：無效。原因是違反了《條例》第8條第一款“付款期限不得超過60日”的規(guī)定，而該規(guī)定系行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故依據(jù)《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效”之規(guī)定，是為無效。

觀點二：有效。因為《合同法》第52條第5項僅針對違反“效力性強制性規(guī)定”，但該條款并非“效力性強制性規(guī)定”。

《九民紀要》第30條【強制性規(guī)定的識別】規(guī)定，效力性強制性規(guī)定一般涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，比如交易標的是禁止買賣的，交易方式嚴重違法的，交易場所違法的。而管理性強制性規(guī)定一般指經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理方面的規(guī)定。故《條例》第8條系對交易時間(支付期限)的規(guī)定，應(yīng)屬于管理性強制性規(guī)定，因此違反也并不無效。

筆者個人傾向于觀點二，而且，既然是雙方經(jīng)協(xié)商后確認的《合同》，則雙方理應(yīng)遵守，若乙方再以約定違反《條例》為由主張無效，也有失誠信，難以獲得法院支持。

5、若雙方對于交易條件(付款期限、條件、方式)未作明確約定，對哪一方不利?

對甲方不利，對乙方有利。

《條例》第八條規(guī)定，機關(guān)、事業(yè)單位自交付之日起30日內(nèi)付款，另有約定的，付款期限不得超過60日;第十條規(guī)定，未作約定的，甲方不得以商匯等非現(xiàn)金支付方式;第十一條規(guī)定，未作約定的，甲方不得強制要求以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù);第十三條規(guī)定，未作約定的，甲方不得以等待竣工驗收批復(fù)、決算審計等為由拒絕或者遲延支付;第十五條規(guī)定，未作約定的，逾期付款利息按照日萬分之五計算。

從上述條款可見，若未在合同中明確約定交易條件，則明顯對甲方不利。

6、對于2020年9月1日前簽訂的合同，能否適用《條例》?

不能適用，因為該《條例》不具有溯及力。根據(jù)《立法法》第93條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章均不溯及既往，除非有特別規(guī)定。而《條例》未作特別規(guī)定。

文件原文

國務(wù)院第728號令《保障中小企業(yè)款項支付條例》，為保障中小企業(yè)被拖欠的款項及時支付，要求：

機關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內(nèi)支付款項;合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。

要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關(guān)、事業(yè)單位追究責任。

不得以法定代表人或者主要負責人變更，履行內(nèi)部付款流程，或者在合同未作約定的情況下以等待竣工驗收批復(fù)、決算審計等為由，拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項的，應(yīng)當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率;未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。

使用商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式支付中小企業(yè)款項的，應(yīng)當在合同中作出明確、合理約定，不得強制中小企業(yè)接受商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式，不得利用商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式變相延長付款期限。

不得強制要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

不得將保證金限定為現(xiàn)金。中小企業(yè)以金融機構(gòu)保函提供保證的，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當接受。

中小企業(yè)與機關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)訂立合同時，應(yīng)當主動告知其屬于中小企業(yè)。對中小企業(yè)規(guī)模類型有爭議的，可以向主張為中小企業(yè)一方所在地的縣級以上地方人民政府負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門申請認定。

有關(guān)行業(yè)、協(xié)會、商會應(yīng)當禁止本行業(yè)大型企業(yè)利用優(yōu)勢地位拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。

使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當嚴格按照批準的預(yù)算執(zhí)行，不得無預(yù)算、超預(yù)算開展采購。

中華人民共和國國務(wù)院令

第728號

《保障中小企業(yè)款項支付條例》已經(jīng)2020年7月1日國務(wù)院第99次常務(wù)會議通過，現(xiàn)予公布，自2020年9月1日起施行。

總　理　李克強

2020年7月5日

保障中小企業(yè)款項支付條例

第一條　為了促進機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)款項，維護中小企業(yè)合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》等法律，制定本條例。

第二條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)支付中小企業(yè)款項，應(yīng)當遵守本條例。

第三條　本條例所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立，依據(jù)國務(wù)院批準的中小企業(yè)劃分標準確定的中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè);所稱大型企業(yè)，是指中小企業(yè)以外的企業(yè)。

中小企業(yè)、大型企業(yè)依合同訂立時的企業(yè)規(guī)模類型確定。中小企業(yè)與機關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)訂立合同時，應(yīng)當主動告知其屬于中小企業(yè)。

第四條　國務(wù)院負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門對機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)款項工作進行宏觀指導(dǎo)、綜合協(xié)調(diào)、監(jiān)督檢查;國務(wù)院有關(guān)部門在各自職責范圍內(nèi)，負責相關(guān)管理工作。

縣級以上地方人民政府負責本行政區(qū)域內(nèi)機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)款項的管理工作。

第五條　有關(guān)行業(yè)協(xié)會商會應(yīng)當按照法律法規(guī)和組織章程，完善行業(yè)自律，禁止本行業(yè)大型企業(yè)利用優(yōu)勢地位拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項，規(guī)范引導(dǎo)其履行及時支付中小企業(yè)款項義務(wù)，保護中小企業(yè)合法權(quán)益。

第六條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。

中小企業(yè)應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務(wù)。

第七條　機關(guān)、事業(yè)單位使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當嚴格按照批準的預(yù)算執(zhí)行，不得無預(yù)算、超預(yù)算開展采購。

政府投資項目所需資金應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。

第八條　機關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內(nèi)支付款項;合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。

大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當按照行業(yè)規(guī)范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。

合同約定采取履行進度結(jié)算、定期結(jié)算等結(jié)算方式的，付款期限應(yīng)當自雙方確認結(jié)算金額之日起算。

第九條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以貨物、工程、服務(wù)交付后經(jīng)檢驗或者驗收合格作為支付中小企業(yè)款項條件的，付款期限應(yīng)當自檢驗或者驗收合格之日起算。

合同雙方應(yīng)當在合同中約定明確、合理的檢驗或者驗收期限，并在該期限內(nèi)完成檢驗或者驗收。機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)拖延檢驗或者驗收的，付款期限自約定的檢驗或者驗收期限屆滿之日起算。

第十條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)使用商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式支付中小企業(yè)款項的，應(yīng)當在合同中作出明確、合理約定，不得強制中小企業(yè)接受商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式，不得利用商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式變相延長付款期限。

第十一條　機關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強制要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第十二條　除依法設(shè)立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，工程建設(shè)中不得收取其他保證金。保證金的收取比例應(yīng)當符合國家有關(guān)規(guī)定。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得將保證金限定為現(xiàn)金。中小企業(yè)以金融機構(gòu)保函提供保證的，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當接受。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當按照合同約定，在保證期限屆滿后及時與中小企業(yè)對收取的保證金進行核實和結(jié)算。

第十三條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得以法定代表人或者主要負責人變更，履行內(nèi)部付款流程，或者在合同未作約定的情況下以等待竣工驗收批復(fù)、決算審計等為由，拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項。

第十四條　中小企業(yè)以應(yīng)收賬款擔保融資的，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當自中小企業(yè)提出確權(quán)請求之日起30日內(nèi)確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系，支持中小企業(yè)融資。

第十五條　機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項的，應(yīng)當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率;未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。

第十六條　機關(guān)、事業(yè)單位應(yīng)當于每年3月31日前將上一年度逾期尚未支付中小企業(yè)款項的合同數(shù)量、金額等信息通過網(wǎng)站、報刊等便于公眾知曉的方式公開。

大型企業(yè)應(yīng)當將逾期尚未支付中小企業(yè)款項的合同數(shù)量、金額等信息納入企業(yè)年度報告，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。

第十七條　省級以上人民政府負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門應(yīng)當建立便利暢通的渠道，受理對機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項的投訴。

受理投訴部門應(yīng)當按照“屬地管理、分級負責，誰主管誰負責”的原則，及時將投訴轉(zhuǎn)交有關(guān)部門、地方人民政府處理，有關(guān)部門、地方人民政府應(yīng)當依法及時處理，并將處理結(jié)果告知投訴人，同時反饋受理投訴部門。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不履行及時支付中小企業(yè)款項義務(wù)，情節(jié)嚴重的，受理投訴部門可以依法依規(guī)將其失信信息納入全國信用信息共享平臺，并將相關(guān)涉企信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示，依法實施失信懲戒。

第十八條　被投訴的機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及其工作人員不得以任何形式對投訴人進行恐嚇、打擊報復(fù)。

第十九條　對拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項的機關(guān)、事業(yè)單位，應(yīng)當在公務(wù)消費、辦公用房、經(jīng)費安排等方面采取必要的限制措施。

第二十條　審計機關(guān)依法對機關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)支付中小企業(yè)款項情況實施審計監(jiān)督。

第二十一條　省級以上人民政府建立督查制度，對及時支付中小企業(yè)款項工作進行監(jiān)督檢查。

第二十二條　國家依法開展中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境評估和營商環(huán)境評價時，應(yīng)當將及時支付中小企業(yè)款項工作情況納入評估和評價內(nèi)容。

第二十三條　國務(wù)院負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門依據(jù)國務(wù)院批準的中小企業(yè)劃分標準，建立企業(yè)規(guī)模類型測試平臺，提供中小企業(yè)規(guī)模類型自測服務(wù)。

對中小企業(yè)規(guī)模類型有爭議的，可以向主張為中小企業(yè)一方所在地的縣級以上地方人民政府負責中小企業(yè)促進工作綜合管理的部門申請認定。

第二十四條　國家鼓勵法律服務(wù)機構(gòu)為與機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)存在支付糾紛的中小企業(yè)提供法律服務(wù)。

新聞媒體應(yīng)當開展對及時支付中小企業(yè)款項相關(guān)法律法規(guī)政策的公益宣傳，依法加強對機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項行為的輿論監(jiān)督。

第二十五條　機關(guān)、事業(yè)單位違反本條例，有下列情形之一的，由其上級機關(guān)、主管部門責令改正;拒不改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：

(一)未在規(guī)定的期限內(nèi)支付中小企業(yè)貨物、工程、服務(wù)款項;

(二)拖延檢驗、驗收;

(三)強制中小企業(yè)接受商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式，或者利用商業(yè)匯票等非現(xiàn)金支付方式變相延長付款期限;

(四)沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)或者合同約定，要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù);

(五)違法收取保證金，拒絕接受中小企業(yè)提供的金融機構(gòu)保函，或者不及時與中小企業(yè)對保證金進行核實、結(jié)算;

(六)以法定代表人或者主要負責人變更，履行內(nèi)部付款流程，或者在合同未作約定的情況下以等待竣工驗收批復(fù)、決算審計等為由，拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項;

(七)未按照規(guī)定公開逾期尚未支付中小企業(yè)款項信息;

(八)對投訴人進行恐嚇、打擊報復(fù)。

第二十六條　機關(guān)、事業(yè)單位有下列情形之一的，依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定追究責任：

(一)使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，未按照批準的預(yù)算執(zhí)行;

(二)要求施工單位對政府投資項目墊資建設(shè)。

第二十七條　大型企業(yè)違反本條例，未按照規(guī)定在企業(yè)年度報告中公示逾期尚未支付中小企業(yè)款項信息或者隱瞞真實情況、弄虛作假的，由市場監(jiān)督管理部門依法處理。

國有大型企業(yè)沒有合同約定或者法律、行政法規(guī)依據(jù)，要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，由其主管部門責令改正;拒不改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第二十八條　部分或者全部使用財政資金的團體組織采購貨物、工程、服務(wù)支付中小企業(yè)款項，參照本條例對機關(guān)、事業(yè)單位的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

軍隊采購貨物、工程、服務(wù)支付中小企業(yè)款項，按照軍隊的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十九條　本條例自2020年9月1日起施行。

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