人力資源實(shí)訓(xùn)之上班時(shí)間在朋友圈發(fā)微商信息能解雇嗎

聶小倩于2015年5月8日入職上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司，合同期限至2021年5月7日止。

《勞動(dòng)合同》第十九條約定“甲方(即公司)所頒布的各項(xiàng)制度辦法、流程、公告均作為本合同的有效附件，甲方應(yīng)將制定、變更的規(guī)章制度及時(shí)進(jìn)行公示或者告知員工，乙方(即聶小倩)應(yīng)當(dāng)知道且必須嚴(yán)格遵守。乙方可以通過登錄甲方網(wǎng)站、系統(tǒng)獲知各項(xiàng)規(guī)章制度的最新內(nèi)容”;第二十條約定“乙方未經(jīng)甲方允許，乙方不得在其他單位兼職，不得從事其他任何與甲方利益沖突的第二職業(yè)或活動(dòng)”。

2019年7月2日，公司以聶小倩上班時(shí)間發(fā)布微商信息，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由，解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。聶小倩離職前12個(gè)月的平均工資為6，026元。

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2019年7月8日，聶小倩申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金54，234元。

仲裁委于2019年8月22日作出裁決：公司支付聶小倩違法解除勞動(dòng)合同賠償金54，234元。

公司不服該裁決，遂起訴至法院。

公司向法院提交如下證據(jù)：

1、根據(jù)聶小倩136打頭手機(jī)號(hào)檢索對(duì)應(yīng)的微信號(hào)的錄制視頻截圖、通過微信號(hào)檢索對(duì)應(yīng)內(nèi)容的視頻截圖、打開聶小倩微信朋友圈的錄制視頻截圖、淘寶店鋪商家信息截圖，證明聶小倩存在兼職行為，其本人開設(shè)淘寶店鋪并在上班時(shí)間(2019年6月28日10：07時(shí)在朋友圈發(fā)布微商信息);

2、經(jīng)公證的公司在公司內(nèi)網(wǎng)公布的《公司信用管理規(guī)則》(最后更新時(shí)間為2019年2月19日)，證明該份規(guī)則的附件對(duì)違規(guī)行為作出規(guī)定，其中關(guān)于職業(yè)道德部分中規(guī)定“上班時(shí)間禁止做一切兼職，包含但不限于微商”。

3、經(jīng)公證的公司于2018年4月5日在公司內(nèi)網(wǎng)上公布的《公司紅黃線管理規(guī)定》，證明該規(guī)定第七條紅黃線條款第1.11條規(guī)定“未經(jīng)公司允許，在職期間與其他公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及兼職”屬于紅線行為，根據(jù)第四章第八條規(guī)定，觸犯紅線，予以辭退處理。

聶小倩對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性均無異議，但不認(rèn)可證明目的。認(rèn)為證據(jù)1不能證明聶小倩從事其他經(jīng)營(yíng)行為，聶小倩家人借用聶小倩的身份證注冊(cè)登記了淘寶店鋪，且聶小倩并非上班時(shí)間在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)信息，2019年6月28日聶小倩系調(diào)休;證據(jù)2、3的公證時(shí)間均在公司解除勞動(dòng)關(guān)系之后，不排除公司對(duì)內(nèi)容有添加或改動(dòng)，登錄的工號(hào)也并非聶小倩的工號(hào)，且聶小倩對(duì)上述規(guī)章制度并不知曉也無人告知。

在案件審理過程中，公司于2019年12月5日向一審法院補(bǔ)充提交經(jīng)公證的聶小倩的朋友圈截圖，證明聶小倩在2019年5月10日至2019年6月17日期間多次發(fā)送微商信息，存在違紀(jì)行為。聶小倩對(duì)公司補(bǔ)充提交的證據(jù)的真實(shí)性不持異議，辯稱上述內(nèi)容并非其本人發(fā)布，而是家人通過136打頭的手機(jī)號(hào)發(fā)布。

一審判決：聶小倩違反公司規(guī)章制度，在工作期間發(fā)布微商信息，公司以嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并無不妥

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

本案中，公司主張聶小倩上班期間存在兼職行為，違反公司規(guī)章制度，公司的解除行為合法。聶小倩則辯稱未在工作時(shí)間發(fā)布微商信息且不知曉公司處的相關(guān)規(guī)章制度，公司系違法解除。

一審法院認(rèn)為，首先，公司作出的解除行為所依據(jù)的規(guī)章制度《公司信用管理規(guī)則》《公司紅黃線管理規(guī)定》均在公司網(wǎng)站進(jìn)行了公示，上述規(guī)章制度明確上班時(shí)間禁止做一切兼職，包含但不限于微商，以及未經(jīng)允許在職期間存在兼職行為系觸犯紅線的行為，公司可以單方解除。

勞動(dòng)合同也約定公司所頒布的各項(xiàng)制度、流程、公告均作為合同的有效附件，公司及時(shí)將規(guī)章制度進(jìn)行公示或告知，員工可以通過登錄網(wǎng)站、系統(tǒng)獲知各項(xiàng)規(guī)章制度。故聶小倩稱不知曉公司相關(guān)規(guī)章制度的辯稱意見，一審法院不予采納。公司的上述規(guī)章制度對(duì)聶小倩具有約束力。

其次，聶小倩對(duì)以本人名義注冊(cè)淘寶店鋪的事實(shí)不持異議，辯稱實(shí)際由家人負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)，但聶小倩對(duì)此并未提供有效證據(jù)予以證明。

再次，關(guān)于微商信息的發(fā)布，聶小倩在仲裁及庭審期間對(duì)本人于2019年6月28日通過136打頭手機(jī)號(hào)發(fā)布微商信息的事實(shí)并無異議，僅是辯稱當(dāng)天是調(diào)休，并非工作時(shí)間發(fā)布。庭審后，公司補(bǔ)充提交了聶小倩使用該號(hào)碼在2019年5月至6月期間在工作時(shí)間發(fā)布多條微商信息的證據(jù)后，聶小倩才提出該手機(jī)號(hào)碼系家人使用，其本人使用其他手機(jī)號(hào)碼，并提供相應(yīng)的微信聊天記錄截圖予以證明。

公司對(duì)聶小倩補(bǔ)充提供的證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。因該證據(jù)未經(jīng)過公證，且聶小倩也無法對(duì)微信聊天內(nèi)容進(jìn)行當(dāng)庭演示，一審法院無法核實(shí)該證據(jù)的真實(shí)性，且聶小倩在與公司主管的談話錄音中既未否認(rèn)發(fā)布過微商信息，也未提及本人使用137打頭的手機(jī)號(hào)，故難以采信聶小倩的意見。

綜上，一審法院認(rèn)為，聶小倩違反公司處的相關(guān)規(guī)章制度，在工作期間發(fā)布微商信息，公司以聶小倩嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并無不妥，系合法解除。對(duì)公司無須支付聶小倩違法解除勞動(dòng)合同賠償金的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。

員工上訴：我在公司正常上班，不可能一邊工作一邊經(jīng)營(yíng)淘寶商鋪，相關(guān)微商信息也是家人發(fā)布的，公司解雇是違法的

聶小倩不服，提起上訴，理由如下：

一、一審認(rèn)定我在工作期間發(fā)布微商信息屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

1、公司于一審補(bǔ)充提交的公證書涉及的136手機(jī)號(hào)的朋友圈微商信息不是我使用、發(fā)布的。該公證書涉及的朋友圈微商信息系2019年5月10日至2019年6月17日期間發(fā)布的，該段時(shí)間內(nèi)136手機(jī)號(hào)系由我的家人主要是我丈夫使用，淘寶店鋪當(dāng)初是用136手機(jī)號(hào)注冊(cè)，網(wǎng)上很多驗(yàn)證和確認(rèn)授權(quán)，需要用這個(gè)手機(jī)。我在公司正常上班，不可能一邊工作一邊經(jīng)營(yíng)淘寶商鋪。

2、結(jié)合我137手機(jī)號(hào)的購買時(shí)間(2019年5月10日)和2019年5、6月份電話費(fèi)清單，也能從側(cè)面印證我使用137手機(jī)號(hào)的事實(shí)。我在上班期間攜帶137手機(jī)號(hào)，把136手機(jī)號(hào)交由家人經(jīng)營(yíng)淘寶商鋪，符合日常思維邏輯。

3、綜合我家人使用136手機(jī)號(hào)進(jìn)行發(fā)貨的快遞物流單和利用136手機(jī)與客戶之間的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)聯(lián)系情況，也能從側(cè)面印證136手機(jī)號(hào)系由家人使用，相關(guān)微商信息也是由其家人發(fā)布的客觀事實(shí)。

4、我在仲裁及一審階段均未否認(rèn)使用136手機(jī)號(hào)，也從未否認(rèn)2019年6月28日的微商信息不是我本人發(fā)布的，該日系調(diào)休日，一審不能據(jù)此反推2019年5月10日至6月17日期間136手機(jī)號(hào)發(fā)布的微商信息就是我本人使用、發(fā)布的。

二、一審把在朋友圈發(fā)布多條微商信息的行為等同于違反了“上班時(shí)間從事兼職，包含但不限于微商”的紅線管理規(guī)定的行為屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。退一步講，微商信息在朋友圈的發(fā)布，與本人從事兼職或從事微商經(jīng)營(yíng)是兩個(gè)不同的概念。

三、屬于紅線行為的規(guī)章制度內(nèi)容，必須經(jīng)過民主程序和依法公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者。本案中，關(guān)于涉及《公司信用管理規(guī)則》的公證書，公證行為實(shí)施時(shí)間和公證書形成時(shí)間均系在公司訴稱我違紀(jì)行為發(fā)生之后，公證人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)公證使用的也并非我的工號(hào)。另外，本案涉及的規(guī)章制度均未體現(xiàn)或反映出如何履行民主程序。

二審判決：聶小倩不能證明相應(yīng)微商信息是其家人通過136手機(jī)號(hào)發(fā)布，應(yīng)承擔(dān)舉證不能之責(zé)，可認(rèn)定聶小倩存在工作期間發(fā)布微商信息的行為，公司解雇合法

上海二中院認(rèn)為，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。是否違紀(jì)及違紀(jì)是否嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者本人有義務(wù)遵循的勞動(dòng)紀(jì)律及勞動(dòng)法規(guī)所規(guī)定的限度或用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)行為的具體規(guī)定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

就本案而言，公司以聶小倩嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系。故本案公司是否系合法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)審視聶小倩是否存在違紀(jì)事實(shí)。

本案審理中，聶小倩主張2019年5月10日至6月17日期間136開頭手機(jī)號(hào)交由家人使用，涉案微商信息系其家人發(fā)布，且公司涉案規(guī)章制度未經(jīng)過民主程序，未經(jīng)公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者，不能作為辭退依據(jù)。

對(duì)此，本院認(rèn)為，關(guān)于聶小倩是否存在工作期間發(fā)布微商信息的行為，首先，聶小倩認(rèn)可136手機(jī)號(hào)是其本人使用的，認(rèn)可涉案淘寶店鋪是以其名義通過136手機(jī)號(hào)注冊(cè)的。

其次，聶小倩提供的物流清單復(fù)印件、協(xié)議復(fù)印件無法有效證明聶小倩未參與經(jīng)營(yíng)淘寶店鋪。

再次，聶小倩雖提供了137手機(jī)號(hào)購買截圖和繳費(fèi)記錄復(fù)印件，但該材料無法有效證明相應(yīng)期間136手機(jī)號(hào)交由其丈夫使用之事實(shí)，同時(shí)，聶小倩提供的物流清單復(fù)印件顯示其丈夫手機(jī)號(hào)為138開頭，未見其丈夫使用136手機(jī)號(hào)的痕跡，聶小倩對(duì)此亦未能進(jìn)行合理解釋。

最后，聶小倩的勞動(dòng)合同中填寫的聯(lián)系方式為該136手機(jī)號(hào)，聶小倩亦認(rèn)可相關(guān)微商信息是通過136手機(jī)號(hào)發(fā)布，但辯稱是家人發(fā)布。

綜上，聶小倩雖提供了相應(yīng)材料，但并不能證明相應(yīng)微商信息是其家人通過136手機(jī)號(hào)發(fā)布，應(yīng)承擔(dān)舉證不能之責(zé)，故本院認(rèn)定聶小倩存在工作期間發(fā)布微商信息的行為。

關(guān)于涉案規(guī)章制度對(duì)聶小倩是否適用，聶小倩的勞動(dòng)合同明確約定公司所頒布的各項(xiàng)制度辦法、流程、公告均為勞動(dòng)合同的有效附件，公司及時(shí)將規(guī)章制度進(jìn)行公示或告知，員工可通過登錄網(wǎng)站、系統(tǒng)獲知各項(xiàng)規(guī)章制度。涉案的信用管理規(guī)則、紅黃線管理規(guī)定亦已在公司網(wǎng)站進(jìn)行公示。

本院認(rèn)為，公司網(wǎng)站作為企業(yè)管理業(yè)務(wù)和員工的常用媒介，其通過該方式發(fā)布相關(guān)規(guī)則，并由此對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行公示告知的做法并無不當(dāng)。

勞動(dòng)者理應(yīng)經(jīng)常登錄內(nèi)網(wǎng)對(duì)用人單位發(fā)布的規(guī)章制度和管理規(guī)定進(jìn)行學(xué)習(xí)和閱讀，此為勞動(dòng)者接受用人單位管理的義務(wù)之一。退而言之，即使網(wǎng)站中相應(yīng)規(guī)章制度無法找到，鏈接無法打開，聶小倩亦應(yīng)主動(dòng)要求公司提供閱看。而且，本案中聶小倩提供的其與葛小蓉的聊天內(nèi)容截圖顯示其知曉紅黃線規(guī)則的存在，這與其于一審中關(guān)于不知曉涉案規(guī)章制度之主張相矛盾。故本院對(duì)聶小倩之主張不予采納。

綜上，一審法院以聶小倩嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)合同，并無不當(dāng)，本院予以維持。二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

案號(hào)：(2020)滬02民終3382號(hào)(當(dāng)事人系化名)

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