2018年招標師考試《合同管理》復(fù)習(xí)考點：特許經(jīng)營合同

(1) 特許經(jīng)營合同的概念

特許經(jīng)營合同有廣義和狹義之分，廣義的特許經(jīng)營合同是對注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)以及其他可經(jīng)營資源設(shè)立特別許可事項并進行相應(yīng)經(jīng)營的合同。狹義的特許經(jīng)營合同，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)的合同。本節(jié)所稱特許經(jīng)營合同，如無特別說明是指狹義的特許經(jīng)營合同。

特許經(jīng)營合同主要約定政府和特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營項目開發(fā)建設(shè)和運營過程中的權(quán)利與義務(wù)。其中，政府授予特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期內(nèi)建設(shè)和運營基礎(chǔ)設(shè)施或其他公共資源的權(quán)利，特許經(jīng)營者則就特許經(jīng)營項目進行投融資、建設(shè)、運營和維護，并提供相應(yīng)的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。

(2) 特許經(jīng)營合同的種類

特許經(jīng)營合同種類較多，其中普遍采用的模式主要為BOT模式。在實踐中，除BOT模式以夕卜，還有BOOT、BOO、BLT、TOT、POT、BTO、ROT以及BOOST等模式。

1) BOT模式

B〇T (Build-Operate-Transfer)模式，SP “建設(shè)一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓”模式，是指通過簽訂特許經(jīng)營合同，政府授予特許經(jīng)營者特定項目的融資、建設(shè)、經(jīng)營和維護的特許經(jīng)營權(quán)，在合同約定的特許經(jīng)營期限內(nèi)，通過項目運營向使用者收取費用以收回投資并獲取收益，特許經(jīng)營期屆滿后將項目移交政府的模式。BOT是實踐中特許經(jīng)營項目最典型的融資運作模式。

采用BOT模式的工程項目，通常是具有資本密集和技術(shù)密集等特點的基礎(chǔ)設(shè)施和大 型建設(shè)項目，主要集中在市政、道路、交通、電力、通信、環(huán)保等方面。在我國，政府通 過與社會投資主體簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的方式，吸引其投入國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共資源運 營，其中較為典型的BOT項目包括廣西來賓某電廠、成都自來水六廠及廣州地鐵11號線等。

2) BOOT模式

BOOT (Build-〇wn-〇perate-Transfer)模式，BP “建設(shè)一擁有一運營一轉(zhuǎn)讓”模式，是指政府授予特許經(jīng)營者特定項目建設(shè)、持有、經(jīng)營和維護的權(quán)利，特許經(jīng)營者通過項目運營收回投資并獲取收益，特許經(jīng)營期屆滿后，政府無償收回項目權(quán)益。與BOT模式相比，在BOOT模式中特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營項目建成后，享受項目的經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)，而BOT模式中，項目建成后，特許經(jīng)營者通常僅享有項目的經(jīng)營權(quán)。

3) BOO模式

BOO (Build-Own-Operate)模式，艮P “建設(shè)一擁有一運營”模式，是指政府授予特許經(jīng)營者特定項目建設(shè)、運營和維護的權(quán)利，特許經(jīng)營者通過項目運營收回投資并獲取收益。與BOT模式相比，在BOO模式中，特許經(jīng)營者有權(quán)不受任何時間限制地經(jīng)營特許經(jīng)營項目;而在BOT模式中，特許經(jīng)營者在特許期結(jié)束后必須將項目設(shè)施移交給政府。

4) BLT模式

BLT (Build-Lease-Operate)模式，即“建設(shè)一租賃一移交”模式，是指政府出讓基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)權(quán)，由特許經(jīng)營者完成項目建設(shè)，并在建設(shè)完成后將項目租賃給政府經(jīng)營管理，特許經(jīng)營者成為項目的出租人，租賃期滿結(jié)束后，再將項目設(shè)施移交給政府。

5) TOT模式

TOT (Transfer-Operate-Transfer)模式，BP “轉(zhuǎn)讓一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓”模式，是指政府將已經(jīng)建成的基礎(chǔ)設(shè)施項目轉(zhuǎn)讓給特許經(jīng)營者，并賦予其一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，由特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)經(jīng)營和維護，并獲取合理的回報，特許經(jīng)營期屆滿后，政府無償收回項目。TOT是BOT模式的衍生模式，是一種應(yīng)用于已建成的特許經(jīng)營項目的融資運作模式。

6) POT

POT (Purchase-Operate-Transfer)模式，gp “購買一經(jīng)營一移交”模式，是指政府出售已建成的、基本完好的基礎(chǔ)設(shè)施項目并授予特許經(jīng)營權(quán)，由特許經(jīng)營者購買公共基礎(chǔ)設(shè)施項目和特許專營權(quán)。POT與BOT的區(qū)別在于特許經(jīng)營者有償取得特許經(jīng)營項目的特許經(jīng)營權(quán)。

7) BTO

BT〇(Build-Transfer-Operate)模式，即“建設(shè)一移交一經(jīng)營，，模式。BTO與BOT的不同在于“經(jīng)營(Operate)”與“移交(Transfer)”的先后次序發(fā)生了變化，即在項目設(shè)施建成后由政府先行償還所投入的全部建設(shè)費用，取得項目設(shè)施所有權(quán)，然后依約定由特許經(jīng)營者租賃經(jīng)營一定年限。

8) ROT

ROT (Renovate-Operate-Transfer)模式，即“重整一經(jīng)營一移交”模式，是指特許經(jīng)營者在獲得特許經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，對過時、陳舊的基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)施、設(shè)備進行改造更新，在此基礎(chǔ)上由特許經(jīng)營者經(jīng)營約定年限后再轉(zhuǎn)讓給政府。ROT與TOT的主要區(qū)別是特許經(jīng)營項目是否需要修復(fù)更新。

9) BOOST

BOOST (BuiId-〇wn-〇pransfer-Subsidy-Transfer)模式，即“建設(shè)一擁有一經(jīng)營一補貼一轉(zhuǎn)讓”模式，是指特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營項目建成后，在授權(quán)期限內(nèi)既對項目資產(chǎn)享有所有權(quán)，又經(jīng)營管理項目設(shè)施，經(jīng)營期間政府提供一定補貼，特許期滿后特許經(jīng)營者將項目轉(zhuǎn)讓給政府。

(3) 特許經(jīng)營合同與PPP的關(guān)系

PPP (Private Public Partnership，PPP)模式，在我國稱為政府和社會資本合作模式，是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給能力，提高供給的效率和質(zhì)量，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作的關(guān)系。PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風(fēng)險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠根據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實施。由此可見，特許經(jīng)營方式是PPP模式的慣常采用方式之一，特許經(jīng)營合同是PPP項目合同的主要類型。因此，特許經(jīng)營的各類模式也適用于PPP項目。

(4) 特許經(jīng)營與PPP項目涉及的法律規(guī)范

與特許經(jīng)營相關(guān)的法律規(guī)范主要包括：《收費公路管理條例》(國務(wù)院令第417號)、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標投標管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等。PPP項目涉及的法律規(guī)范主要包括：《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2014] 60號)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014] 2724號)、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014] 76號)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014] 215號)、《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作模式操作指南(試行)〉的通知》(財金[2014] 113號)等，各地方也出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。

8.1.2特許經(jīng)營合同的應(yīng)用特點

特許經(jīng)營合同涉及政府相關(guān)部門，且合詞中有關(guān)條款涉及到政府機構(gòu)的行政許可，因此其在合同主體、合同標的、合同授予程序、合同內(nèi)容等方面，具有不同于一般民事合同的特點。

(1)合同主體的特定性

特許經(jīng)營合同主體的特定性主要表現(xiàn)為合同主體資格的特定性。特許經(jīng)營合同是在府作為行政主體實施行政管理活動的過程中形成的，其簽訂、履行、終止和解除與行政主體的活動息息相關(guān)。特許經(jīng)營合同中，一方主體是具有行政主體資格的行政機關(guān)或其下屬部門，另一方為具有一定管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其 他組織，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)等。因特許經(jīng)營項目的技術(shù)密集與資本密集特點且事關(guān)公共利益和公用事業(yè)的利益，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部 委25號令)第17條對特許經(jīng)營者的一般條件和選擇作出了規(guī)定。

根據(jù)特許經(jīng)營項目運作方式和特許經(jīng)營者參與程度的不同，政府在特許經(jīng)營項目中所 承擔(dān)的風(fēng)險與具體職責(zé)也不同。簡言之，特許經(jīng)營項目中政府需要同時承擔(dān)以下兩種角色：一方面，作為公共事務(wù)的管理者，政府負有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)特許經(jīng)營項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與特許經(jīng)營者之間的行政法律關(guān)系;另一方面，作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者，或者購買者的代理人，政府基于特許經(jīng)營合同形成與特許經(jīng)營者之間的平等民事關(guān)系，按照特許經(jīng)營合同的約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。

(2) 特許經(jīng)營項目的特定性

特許經(jīng)營合同由政府以行政許可方式授予特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期限內(nèi)經(jīng)營特許經(jīng)營項目的權(quán)利。特許經(jīng)營項目具有特定性。首先，特許經(jīng)營項目為提供公共產(chǎn)品和公用事業(yè)服務(wù)的項目;其次，特許經(jīng)營項目是政府履行審核、監(jiān)督和管理的項目;第三，特許經(jīng)營項目通常存在一定的收費及可經(jīng)營性。

根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)有關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營活動包括中國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營活動。

根據(jù)《收費公路管理條例》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性公路實行特許經(jīng)營的范圍是經(jīng)批準依法收取車輛通行費的公路(含橋梁和隧道)項目。

(3) 合同訂立程序的法定性

特許經(jīng)營合同的訂立需遵循法定的程序，政府作為特許經(jīng)營合同的一方主體，需嚴格按照法定程序選擇特許經(jīng)營者。

根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標方式選擇特許經(jīng)營者。

實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。鼓勵金融機構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營者選擇應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)外資準入等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向社會公示。

此外，《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標。該規(guī)定具有一定的實踐意義。通常情況下，參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的投資主體中，有相當(dāng)部分是施工企業(yè)。因建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)是施工企業(yè)擅長的領(lǐng)域，故其在實踐中常參與投資和建設(shè)。