2015年招標師合同管理考點第八章：特許經(jīng)營合同

　　BOOST (BuiId-〇wn- 〇pransfer-Subsidy-Transfer)模式，即“建設(shè)一擁有一經(jīng)營一補貼一轉(zhuǎn)讓”模式，是指特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營項目建成后，在授權(quán)期限內(nèi)既對項目資產(chǎn)享有所有權(quán)，又經(jīng)營管理項目設(shè)施，經(jīng)營期間政府提供一定補貼，特許期滿后特許經(jīng)營者將項目轉(zhuǎn)讓給政府。

　　(3) 特許經(jīng)營合同與PPP的關(guān)系

　　PPP (Private Public Partnership，PPP)模式，在我國稱為政府和社會資本合作模式，是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給能力，提高供給的效率和質(zhì)量，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作的關(guān)系。PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠根據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實施。由此可見，特許經(jīng)營方式是PPP模式的慣常采用方式之一，特許經(jīng)營合同是PPP項目合同的主要類型。因此，特許經(jīng)營的各類模式也適用于PPP項目。

　　(4) 特許經(jīng)營與PPP項目涉及的法律規(guī)范

　　與特許經(jīng)營相關(guān)的法律規(guī)范主要包括：《收費公路管理條例》(國務(wù)院令第417號)、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標投標管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等。PPP項目涉及的法律規(guī)范主要包括：《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2014] 60號)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014] 2724號)、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014] 76號)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014] 215號)、《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作模式操作指南(試行)〉的通知》(財金[2014] 113號)等，各地方也出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。

　　8.1.2特許經(jīng)營合同的應(yīng)用特點

　　特許經(jīng)營合同涉及政府相關(guān)部門，且合詞中有關(guān)條款涉及到政府機構(gòu)的行政許可，因此其在合同主體、合同標的、合同授予程序、合同內(nèi)容等方面，具有不同于一般民事合同的特點。

　　(1)合同主體的特定性

　　特許經(jīng)營合同主體的特定性主要表現(xiàn)為合同主體資格的特定性。特許經(jīng)營合同是在府作為行政主體實施行政管理活動的過程中形成的，其簽訂、履行、終止和解除與行政主體的活動息息相關(guān)。特許經(jīng)營合同中，一方主體是具有行政主體資格的行政機關(guān)或其下屬部門，另一方為具有一定管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)等。因特許經(jīng)營項目的技術(shù)密集與資本密集特點且事關(guān)公共利益和公用事業(yè)的利益，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第17條對特許經(jīng)營者的一般條件和選擇作出了規(guī)定。

　　根據(jù)特許經(jīng)營項目運作方式和特許經(jīng)營者參與程度的不同，政府在特許經(jīng)營項目中所承擔的風險與具體職責也不同。簡言之，特許經(jīng)營項目中政府需要同時承擔以下兩種角色：一方面，作為公共事務(wù)的管理者，政府負有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔特許經(jīng)營項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與特許經(jīng)營者之間的行政法律關(guān)系;另一方面，作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者，或者購買者的代理人，政府基于特許經(jīng)營合同形成與特許經(jīng)營者之間的平等民事關(guān)系，按照特許經(jīng)營合同的約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。

　　(2) 特許經(jīng)營項目的特定性

　　特許經(jīng)營合同由政府以行政許可方式授予特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期限內(nèi)經(jīng)營特許經(jīng)營項目的權(quán)利。特許經(jīng)營項目具有特定性。首先，特許經(jīng)營項目為提供公共產(chǎn)品和公用事業(yè)服務(wù)的項目;其次，特許經(jīng)營項目是政府履行審核、監(jiān)督和管理的項目;第三，特許經(jīng)營項目通常存在一定的收費及可經(jīng)營性。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)有關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營活動包括中國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營活動。

　　根據(jù)《收費公路管理條例》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性公路實行特許經(jīng)營的范圍是經(jīng)批準依法收取車輛通行費的公路(含橋梁和隧道)項目。

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編輯推薦：

　　特許經(jīng)營合同的訂立需遵循法定的程序，政府作為特許經(jīng)營合同的一方主體，需嚴格按照法定程序選擇特許經(jīng)營者。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者。

　　實施機構(gòu)應(yīng)當公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營實施機構(gòu)應(yīng)當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。鼓勵金融機構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營者選擇應(yīng)當符合內(nèi)外資準入等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營者，應(yīng)當向社會公示。

　　此外，《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標。該規(guī)定具有一定的實踐意義。通常情況下，參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的投資主體中，有相當部分是施工企業(yè)。因建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)是施工企業(yè)擅長的領(lǐng)域，故其在實踐中常參與投資和建設(shè)。

　　(4) 合同內(nèi)容特定性

　　特許經(jīng)營合同屬于行政協(xié)議，涉及對公共設(shè)施和公共資源的開發(fā)利用，政府對于特許經(jīng)營合同的內(nèi)容通常有特定的要求。以《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126 號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目特許經(jīng)營者招標投標管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等規(guī)定為例，特許經(jīng)營合同通常應(yīng)具備以下內(nèi)容：(一)項目名稱、內(nèi)容;(二)特許

　　經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限;(三)項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等;(四)所提供產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標準;(五)設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護和更新改造;(六)監(jiān)測評估;(七)投融資期限和方式;.(八)收益取得方式，價格和收費標準的確定方法以及調(diào)整程序;(九)履約擔保;(十)特許經(jīng)營期內(nèi)的風險分擔;(十一)政府承諾和保障;(十二)應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案;(十三)特許經(jīng)營期限屆滿后，項目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等;(十四)變更、提前終止及補償;(十五)違約責任;(十六)爭議解決方式;(十七)需要明確的其他事項。

　　8.1.3特許經(jīng)營合同的主要條款

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)，并結(jié)合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及《經(jīng)營性公路建設(shè)項目特許經(jīng)營者招標投標管理規(guī)定》等文件的規(guī)定，特許經(jīng)營合同通常應(yīng)包含以下條款：

　　(1) 特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍條款

　　特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍條款是特許經(jīng)營合同的核心條款之一。特許經(jīng)營方式是指特許經(jīng)營的模式，如采用BOT模式或TOT模式;特許經(jīng)營區(qū)域是指特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營者的服務(wù)區(qū)域;特許經(jīng)營范圍是指特許經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)范圍。

　　(2) 特許經(jīng)營期限條款

　　特許經(jīng)營期限即政府許可特許經(jīng)營者在項目建成后運營特許經(jīng)營設(shè)施的期限。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第6條的規(guī)定， “基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應(yīng)當根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年”，但是對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，“可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限”。

　　根據(jù)《收費公路管理條例》第14條規(guī)定，政府還貸公路的收費期限，按照用收費償還貸款、償還有償集資款的原則確定，最長不得超過15 年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費期限，最長不得超過20年;經(jīng)營性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費期限，最長不得超過30年。

　　(3) 產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標準條款

　　特許經(jīng)營者按照特許經(jīng)營合同的約定，提供安全、合格的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、髙效的服務(wù)是其主要合同義務(wù)。特許經(jīng)營合同應(yīng)明確產(chǎn)品或者服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量和標準，特許經(jīng)營者應(yīng)當按照特許經(jīng)營合同約定的服務(wù)區(qū)域以及政府規(guī)劃向消費者普遍地、無歧視地提供產(chǎn)品或者服務(wù)。一般地，產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標準條款包括生產(chǎn)規(guī)?；蚍?wù)能力、運營技術(shù)標準或規(guī)范、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求、安全生產(chǎn)要求、環(huán)境保護要求等內(nèi)容。

　　(4) 投資回報方式以及定價、調(diào)價機制條款

　　投資回報方式以及確定、調(diào)整機制條款，即價格條款，至少應(yīng)包括三個方面內(nèi)容：首先，特許經(jīng)營合同應(yīng)約定特許經(jīng)營者投資回報方式，如允許特許經(jīng)營者對其提供的特許經(jīng)營產(chǎn)品或者服務(wù)收費、政府授予與特許經(jīng)營項目相關(guān)的其他開發(fā)經(jīng)營權(quán)益、政府給予相應(yīng)補貼或政府購買服務(wù)等其他方式。其次，特許經(jīng)營合同應(yīng)不損害項目生存能力，鼓勵項目公司改善服務(wù)，提高經(jīng)營效率，明確價格的調(diào)整周期或調(diào)價觸發(fā)機制等。最后，特許經(jīng)營合同應(yīng)當保護社會公共利益，明確定價調(diào)價的方法、程序，并明確超額收益的分享機制。

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編輯推薦：

　　特許經(jīng)營項目建設(shè)及運營條款至少應(yīng)包括項目設(shè)計、施工、融資、運營、維護等相關(guān)

　　事項，該條款是特許經(jīng)營合同的核心條款之一。通常而言，建設(shè)及運營條款應(yīng)包括以下內(nèi)容：1)特許經(jīng)營項目設(shè)計要求、建造標準;2)特許經(jīng)營項目融資條款;3)特許經(jīng)營期內(nèi)，特許經(jīng)營項目運營維護方式及費用承擔;4)特許經(jīng)營項目運營安全及技術(shù)要求;5)運營報告、財務(wù)報告、環(huán)境監(jiān)測報告等要求;6)項目運營和維護嚴重不符合要求時，特許經(jīng)營權(quán)授予方選擇自行或指定第三方運營和維護的權(quán)利;7)特許經(jīng)營期內(nèi)的風險分擔;

　　8)與項目建設(shè)及運營相關(guān)的其他事項。

　　(6) 項目移交條款

　　特許經(jīng)營項目采取的模式涉及項目移交的，應(yīng)在特許經(jīng)營合同中對項目移交的方式及程序作出約定。項目移交條款中應(yīng)當包括如下內(nèi)容：1)移交范圍條款，根據(jù)項目的具體情況明確項目移交的范圍，以免因項目移交范圍不明確導(dǎo)致履行困難;2)移交條件與標準條款，主要包括項目他項權(quán)利清理、技術(shù)安全環(huán)保標準及后續(xù)可運營期限;3)移交程序條款，包括過渡期條款、評估測試條款、移交文件條款、驗收條款，除此之外，由于稅收節(jié)點與移交節(jié)點的互相影響，稅費分配條款往往也是移交程序條款的重要組成部分;4)轉(zhuǎn)讓條款，部分項目合同可能需要在項目移交后繼續(xù)履行，故完善的合同轉(zhuǎn)讓、技術(shù)轉(zhuǎn)讓

　　條款是項目順利移交的保證;5)風險轉(zhuǎn)移條款。對移交過程中的風險承擔作出安排，明確約定風險轉(zhuǎn)移的時間點。

　　(7) 政府承諾條款

　　政府作為特許經(jīng)營權(quán)的授予主體，其承諾能否落實，直接影響特許經(jīng)營合同能否順利履行以及合同目的能否實現(xiàn)。因此，明確和細化政府承諾至為關(guān)鍵。通常情況下，特許經(jīng)營合同的政府承諾可以涉及與特許經(jīng)營項目有關(guān)的土地使用、相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的提供、防止不必要的競爭性項目建設(shè)、必要合理的補貼、產(chǎn)品或者服務(wù)的政府采購等，但不得承諾投資回報以及法律規(guī)范禁止的其他事項。

　　(8) 變更、提前終止及補償條款

　　考慮到特許經(jīng)營期限相對較長，因此有必要在特許經(jīng)營合同中明確特許經(jīng)營合同變更、提前終止及補償條款，以保護合同雙方以及社會公眾的合法權(quán)益。

　　在變更條款中，應(yīng)對確需變更特許經(jīng)營合同的情形以及程序進行明確，涉及重大變更的，實施機關(guān)還應(yīng)當在補充協(xié)議簽訂前報原實施方案審查部門同意。在提前終止及補償條款中，應(yīng)明確政府提前收回或終止特許經(jīng)營權(quán)的情形及程序，以及特許經(jīng)營者提前終止特許經(jīng)營合同的情形及程序。對于涉及政府提前收回或終止特許經(jīng)營權(quán)的，還應(yīng)明確相應(yīng)的補償原則及標準。此外，考慮到因法律、法規(guī)、規(guī)章或政府有關(guān)規(guī)劃、服務(wù)標準和政策調(diào)整等因素，有可能導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無法繼續(xù)履行，因此特許經(jīng)營合同還應(yīng)明確法律政策調(diào)整導(dǎo)致特許經(jīng)營合同變更、提前終止的處理原則。

　　8. L 4特許經(jīng)營合同管理要點

　　特許經(jīng)營合同涉及基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)和公共資源的建設(shè)利用，且涉及公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的提供，根據(jù)特許經(jīng)營合同的這一顯著特點，在合同管理過程中應(yīng)重點關(guān)注以下事項：

　　(1) 合同前期的立項審批管理

　　特許經(jīng)營項目的立項除應(yīng)遵守《行政許可法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)等法律規(guī)范，還應(yīng)遵守地方性法規(guī)的規(guī)定。如《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第8條規(guī)定：“市發(fā)展改革部門確定市級實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。重大項目應(yīng)當報市人民政府批準。區(qū)、縣人民政府在固定資產(chǎn)投資項目審批權(quán)限范圍內(nèi)確定本區(qū)、縣實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。”

　　特許經(jīng)營項目的立項審批管理主要是對項目立項審批文件的合法性審查，如應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模確認審批主體是否具有相應(yīng)的審批牧限;確認項目是否具備土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級別主管部門的批準文件。此外，涉及利用外資的，還應(yīng)核對項目是否獲得外匯管理部門和商務(wù)主管部門就投資項目和行業(yè)準入的批復(fù)。

　　(2) 合同準備及簽約管理

　　合同準備及簽約管理包括項目經(jīng)濟技術(shù)論證、項目實施方案編制、合同授予方式選擇、特許經(jīng)營者條件設(shè)置以及合同簽約管理。其中，項目實施方案是實施特許經(jīng)營項目的綱領(lǐng)性文件，應(yīng)包括項目名稱、項目基本經(jīng)濟技術(shù)指標、選址和其他規(guī)劃條件、特許經(jīng)營的期限、特許經(jīng)營方式、投資回報測算、公共產(chǎn)品或服務(wù)的價格區(qū)間、調(diào)價及測算方式、特許經(jīng)營者應(yīng)具備的條件、選擇特許經(jīng)營者的方式、政府的承諾、特許經(jīng)營保障措施、特許經(jīng)營權(quán)使用費及減免、負責實施的單位等。根據(jù)《行政許可法》第53條規(guī)定，對于公共資源配置以及

　　直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等需賦予特定權(quán)利的事項，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定，采購及合同授予方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購等。項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求和特點，依法選擇適當采購及合同授予方式。特許經(jīng)營者的條件設(shè)置應(yīng)包括特許經(jīng)營者以往類似項目經(jīng)驗要求、融資運營能力要求等。類似項目經(jīng)驗主要是指以往項目性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期、融資以及運營情況等。合同簽約管理主要包括合同主體資格審查、合同文本審查、簽約程序管理以及簽約代表權(quán)限管理等。

　　(3) 合同履行過程動態(tài)管理

　　特許經(jīng)營合同履行過程中的動態(tài)管理，主要包括項目建設(shè)管理、項目運營管理、價格調(diào)整管理、合同變更管理、合同終止管理以及爭議解決管理。其中，項目建設(shè)管理重點監(jiān)管項目建設(shè)質(zhì)量、安全及進度;項目運營管理主要針對產(chǎn)品及服務(wù)質(zhì)量、數(shù)量以及價格管理;價格調(diào)整管理主要結(jié)合市場情況、運營成本以及消費者承受能力等進行合理調(diào)整;合同變更管理主要針對特許經(jīng)營范圍、期限等進行管理;合同終止管理主要包括提前終止條件及程序管理、終止后的項目移交管理等;爭議解決管理主要涉及對爭議解決方式、爭議解決機制、爭議解決機構(gòu)等的管理。

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