2015招標師考點精要 合同管理 違約責任

　　【摘要】2015年招標師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也正在準備當中，相信考友們業(yè)已進入了緊張的備考階段。環(huán)球網(wǎng)校招標師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標師各科目的一些考點，今日整理：2015招標師合同管理考點精要：違約責任。 希望對大家有所幫助!并預祝各位考友在2015年招標師考試中取得理想的成績。更多復習資料請關注環(huán)球網(wǎng)校招標師考試頻道!

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　　2. 6違約責任

　　2.6.1違約責任的概念和特征

　　違約責任是違反合同的民事責任的簡稱，指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任。《民法通則》第111條、《合同法》第107條對違約責任均做了概括性規(guī)定。違約責任具有以下特征：①違約責任的產(chǎn)生以合同當事人不履行合同義務為條件;②違約責任具有相對性;③ 違約責任主要具有補償性;⑧違約責任可以由當事人約定。

　　2.6.2違約責任的構成要件

　　違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指特定的違約責任形式所要求的責任構成要件。違約責任的構成要件主要包括：

　　(1)違約行為

　　違約行為是指合同當事人違反合同義務的行為，《合同法》采用了“當事人一方不履

　　行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”的表述來闡述違約行為的概念。違約行為從不同角度可做多種分類：

　?、?根本違約和一般違約。按照違約行為是否完全違背締約目的，可分為根本違約和一般違約。完全違背締約目的的，為根本違約;部分違背締約目的的，為一般違約。

　　② 合同的不履行和不適當履行。按照合同是否履行與履行狀況，違約行為可分為合同的不履行和不適當履行。合同的不履行，指當事人不履行合同義務。合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指當事人能夠履行合同卻無正當理由而故意不履行;履行不能指當事人因某種事由致使合同的履行在事實上已經(jīng)不可能。合同的不適當履行，又稱不完全給付，指當事人履行合同義務不符合約定的條件。不適當履行又分為一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又包含遲延履行。

　?、?一般瑕疵履行和加害履行。按照違約行為是否造成侵權損害，可分為一般瑕疵履行和加害履行。當事人履行合同存在一般瑕疵的，為一般瑕疵履行。一般瑕疵履行有數(shù)量不足、質量不符、履行方法不當、履行地點不當、履行遲延等多種表現(xiàn)形式。當事人履行合同除有一般瑕疵外，還造成對方當事人的其他財產(chǎn)、人身損害的，為加害履行。加害履行的特征是違約與侵權行為競合。例如，債務人給付的機電產(chǎn)品存在漏電缺陷，導致債權人中電死亡，即為加害履行。加害履行也是一種瑕疵履行，故將與其對應的其他瑕疵履行稱為一般瑕疵履行。

　?、?債務人履行遲延和債權人受領遲延。按照遲延履行的主體，可分為債務人履行遲延和債權人受領遲延。債務人超逾履行期履行的，為債務人履行遲延。債權人超逾履行期受領的，為債權人受領遲延。

　　(2)不存在法定或約定的免責事由

　　免責事由也稱免責條件，是指當事人對其違約行為免于承擔違約責任的事由?！逗贤ā分械拿庳熓掠煽煞譃閮纱箢悾捶ǘ庳熓掠珊图s定免責事由。法定免責事由是搐由法律直接規(guī)定、不需要當事人約定即可援用的免責事由，主要指不可抗力;約定免責事由是指當事人約定的免責條款。

　?、?不可抗力。不可抗力指當事人訂立合同時不能預見、不能避免和不能克服的自然災害、戰(zhàn)爭等客觀情況。不可抗力造成違約的，違約方一般不用承擔責任，但法律規(guī)定因不可抗力造成的違約也要承擔責任的除外。鑒于不可抗力是法律規(guī)定的免責事由，因此為避免濫用，不可抗力的認定標準較為嚴格。

　　② 免責條款。免責條款是指當事人在合同中約定免除將來可能發(fā)生的違約責任的條款，其所規(guī)定的免責事由即約定免責事由?！逗贤ā穼Υ宋醋饕话阈砸?guī)定，僅規(guī)定格式合同的免責條款。需要注意的是，免責條款不能排除當事人的基本義務，也不能排除故意或重大過失的責任。

　　2.6.3違約責任的主要形式

　　《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”該法第114條和115 條還分別規(guī)定了支付違約金和定金責任。根據(jù)以上規(guī)定，違約的當事人承擔違約責任的主

　　要形式包括：繼續(xù)履行、采取補救措施、損害賠償、支付違約金、定金責任。

　　(1) 繼續(xù)履行

　　繼續(xù)履行合同指雖然要對方承擔一定的違約責任，但是還要實現(xiàn)合同目的。當事人一方不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但特殊情況除外，如法律上或事實上不能履行、債務的標的不適于強制履行或履行費用過高、債權人在合理期限內未要求履行等。

　　(2) 采取補救措施

　　對于能夠采取補救措施的情況，守約方可以要求違約方采取補救措施，但這一方式不影響守約方要求違約方用其他形式承擔違約責任。

　　(3) 賠償損失

　　在《合同法》中，原則上不適用懲罰性損害賠償，非違約一方能夠得到的損失賠償額應當相當于因相對方違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過一個限度，即違約方訂立合同時預見到或應當預見到的違反合同造成的損失。但是，《合同法》中規(guī)定的損害賠償責任也具有例外情形，即合同一方的違約行為適用其他特殊法律時可能產(chǎn)生超出實際的損害數(shù)額的賠償，如買賣合同當事人的違約行為可能會適用《侵權責任法》第47條針對產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者規(guī)定的懲罰性賠償、《食品安全法》第96條針對食品的生產(chǎn)者和銷售者規(guī)定的價款十倍的懲罰性賠償、以及《消費者權益保護法》第55 條針對經(jīng)營者規(guī)定的標的額三倍或受害人所受損失二倍以下的懲罰性賠償?shù)取?/p>

　　(4) 支付違約金

　　違約金是指當事人一方不履行合同時，依法律規(guī)定或合同約定向對方支付一定數(shù)額的金錢。合同當事人可以約定一方違釣時應當根據(jù)情況向對方交付一定數(shù)額的違約金，也可約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。違約金具有補償性，約定的違約金視為違約的損害賠償，違約金的數(shù)額與損失賠償額應大體相當，因此，《合同法》第114條第2款規(guī)定： “約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條進而規(guī)定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”

　　(5) 定金責任

　　所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或合同約定，由一方按合同標的額的一定比例預先給付對方的金錢?！逗贤ā返?15條規(guī)定，“當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。僨務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金廠收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

　　根據(jù)我國現(xiàn)行法律關于定金責任的規(guī)定，定金責任主要適用于不履行合同義務的行為，而對于不完全履行合同的情形，是否適用定金責任存有一定爭議。對于不完全履行合同的，只有當該種不完全履行行為導致合同目的根本無法實現(xiàn)的，才能適用定金責任。定金的數(shù)額應當符合法律規(guī)定?！稉７ā返?1條規(guī)定“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。

　　《招標投標法》及相關法規(guī)未對招標采購合同的違約責任作出特別規(guī)定，故招標采購合同的違約責任應當適用《合同法》和相關法律規(guī)范的規(guī)定。

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