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2016年公路造價師《理論與法規(guī)》施工索賠和反索賠的探討考點(diǎn)

更新時間:2015-12-09 13:32:14 來源:環(huán)球網(wǎng)校 瀏覽595收藏119
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  施工索賠和反索賠的探討

  建設(shè)工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件的影響,施工條件復(fù)雜,可能造成工程設(shè)計考慮不周或與實(shí)際情況不符,也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷,給合同履行帶來不確定性風(fēng)險,導(dǎo)致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中,普遍存在的現(xiàn)象是承包人進(jìn)行的施工索賠,發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進(jìn)行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項(xiàng)目施工過程中正常的業(yè)務(wù)往來,它的健康開展,對于培養(yǎng)和發(fā)展建設(shè)市場,促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展,起著非常重要的作用。然而,由于對于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認(rèn)識,許多承包商和建設(shè)單位在這方面爭議和分歧較大。因此,我們有必要重新認(rèn)識和探討索賠與反索賠,為各單位和部門維護(hù)自身的合法利益提供有益的參考,從而推動建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。

  一、當(dāng)前對索賠與反索賠的認(rèn)識誤區(qū)

  關(guān)于索賠與反索賠的內(nèi)涵,目前在國內(nèi)的意見不一致,存在一些認(rèn)識誤區(qū)。有意見認(rèn)為,應(yīng)從《合同法》和《合同條件》的規(guī)定,來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認(rèn)為,索賠是雙方面的,乙方可以向甲方提出索賠,甲方也可以向乙方提出索賠,這是由甲、乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后,雙方都在進(jìn)行合同分析。一方面想在合同中找到對已方有利的條款作為依據(jù),盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款,盡量推卸掉已方的責(zé)任,防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠,把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說,凡是主動提出權(quán)利要求的,均被稱為“索賠”;凡是對此項(xiàng)“索賠”進(jìn)行反駁、修改或拒絕的行為,均屬于“反索賠”。甚至還有人認(rèn)為,索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權(quán)利,對合同甲方過錯給予懲罰,從而彌補(bǔ)損失并由此獲利的過程。更有甚者,有些承包商根本不知索賠一詞。

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  二、國際上對索賠與反索賠含義的界定

  根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范,普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實(shí)際損失,向業(yè)主提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長的要求,稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主損失的補(bǔ)償要求,稱為“反索賠”。并且此種要求均以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則,并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認(rèn)和普遍應(yīng)用,具有特定的明確含義。當(dāng)然,如果從廣義的一般含義來說,承包商可以向業(yè)主提出某種索賠,業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項(xiàng)索賠即進(jìn)行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠,總承包商可以針對此項(xiàng)索賠進(jìn)行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠,供貨商也可以反駁此項(xiàng)索賠,即進(jìn)行反索賠等等。但是,在施工索賠實(shí)踐中,一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠,而是按其特定的含義,把承包商向業(yè)向提出的補(bǔ)償要求,稱為“索賠”;把業(yè)主對承包商提出的補(bǔ)償要求,稱為“反索賠”,一般包括兩個方面:一是對承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析、評審和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責(zé)任,如某部分工程質(zhì)量達(dá)不到施工技術(shù)規(guī)程的要求,或拖期建成,獨(dú)立地提出損失補(bǔ)償要求。

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  三、實(shí)際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系

  施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段,也是其維護(hù)自身利益的有效途徑。按照國際對索賠及反索賠的界定,我們可以這樣來理解我國實(shí)際工作中的工程索賠與反索賠:在建設(shè)工程中,索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù),我們習(xí)慣上把承包商向業(yè)主提出的補(bǔ)償損失的權(quán)利要求稱作“施工索賠”,索賠目的主要是工期和費(fèi)用。而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進(jìn)行評議,否定其索賠要求中的不合理部分,稱其為“反索賠”。

  (一)風(fēng)險引起的索賠

  一般包括合同風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險,如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項(xiàng)目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。近年來,由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴(kuò)大,絕大部分施工企業(yè)存在任務(wù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)象,建筑市場競爭日趨激烈,建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利,在招標(biāo)和合同簽訂時,采用不正當(dāng)或不合法手段,把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上,導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大,所以此類施工索賠往往由承包商提出,而且雙方的分歧往往較大。

  (二)施工條件變化引起的索賠

  工程在施工過程中,不可避免地出現(xiàn)新的變化,尤其是設(shè)計變更。承包商的報價是以原招標(biāo)文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的,根據(jù)合同條款,施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì),或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是變更,如果此類變更影響了承包商的費(fèi)用,承包商就可要求重新估價,并提出延長工期的要求,在實(shí)際施工中,此類索賠也會經(jīng)常引起爭議,主要是業(yè)主和承包商因?yàn)楦髯岳娼嵌鹊牟煌,對合同條款中“一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的事件”理解的偏差。

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  (三)工程量變化太大引起的索賠

  實(shí)際施工時,完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入,第四版FIDIC52.3條款明確規(guī)定,當(dāng)合同價變更增減超過15%時,允許對有效合同價進(jìn)行調(diào)整,引起合同價變化的原因就是工程量的變化,主要引起的索賠有以下幾方面:第一、是承包商施工設(shè)備失調(diào)造成的損失,由于承包商在投標(biāo)時,根據(jù)招標(biāo)文件和合同文件所述的工程量和施工要求,制定施工方案,確定應(yīng)配備的施工設(shè)備的數(shù)量、種類、型號并據(jù)此組織訂貨,運(yùn)輸進(jìn)場,而工程量的大量增加,勢必要求增加新的施工機(jī)械,或增加原有機(jī)械的數(shù)量,引起承包商計劃外的投資,擴(kuò)大了工程的計劃成本。如果工程量大量削減,則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用,導(dǎo)致承包商的虧損,同時,工程量的變化,還使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化,引起索賠。第二,由于工程量變化引起原定工期的變化,從而引起工期延長或趕工,引起索賠。

  (四)工期延長和延誤引起的索賠

  工期延長和延誤的索賠,通常包括兩個方面:一是承包商要求延長工期,二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中,由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響,都將造成工程的工期延長或延誤。當(dāng)承包商額外支出的費(fèi)用得不到補(bǔ)償時,勢必引起索賠。

  (五)加速施工引起的索賠

  當(dāng)工程項(xiàng)目計劃進(jìn)度受到干擾,影響了總目標(biāo)工期的實(shí)現(xiàn),導(dǎo)致項(xiàng)目不能按時竣工,業(yè)主的經(jīng)濟(jì)效益受到影響,業(yè)主通過分析認(rèn)為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失或政治影響時,或由于部分工程的延期導(dǎo)致一系列工程的延期時,業(yè)主可采用趕工措施,發(fā)布加速施工指令,要求承包商投入更多資源來完成該工程項(xiàng)目,保證總目標(biāo)工期的實(shí)現(xiàn),這必然導(dǎo)致承包商工程成本的增加,引起承包商的索賠。

  (六)其它原因引起的索賠

  業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地,不按時交付施工圖紙、設(shè)備和支付工程款,導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進(jìn)場施工,或承包商資金周轉(zhuǎn)困難,影響工程進(jìn)度,引起索賠。

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