代理機構(gòu)應如何確定項目的法律適用

　　“我們沒有看到政府采購的立項批文。但是財政部認為，該項目是政府采購項目。”中經(jīng)國際招投標有限公司項目經(jīng)理劉先生對記者說，因此受罰他覺得委屈。

　　6月18日，財政部第七十五號政府采購信息公告顯示，中經(jīng)國際招投標有限公司在代理國家林業(yè)局調(diào)查規(guī)劃設計院彩色工程打印系統(tǒng)采購項目中存在以下違法違規(guī)問題：一是該項目采購的工程打印機屬于貨物，該公司未按照《政府采購法》及相關(guān)規(guī)定的程序執(zhí)行該項目的采購活動。二是該項目采購的打印機為集中采購目錄內(nèi)產(chǎn)品，應當由集中采購機構(gòu)代理采購，該公司不應當接受該項目的委托。三是該公司沒有在財政部指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布該項目的招標信息。因此，財政部根據(jù)財政部令第18號第68條、財政部令第19號第30條及《政府采購代理機構(gòu)認定辦法》(財政部令第61號)第43條的規(guī)定，對中經(jīng)國際招投標有限公司給予警告的行政處罰，責令進行整改，并將整改情況報本機關(guān)。

　　劉先生的委屈在于，該采購項目是某中央投資項目的分支，項目有發(fā)改委的中央投資項目批文，因此在代理該項目時，按照《招標投標法》的規(guī)定進行了操作，沒想到招來了一紙?zhí)幜P。

　　法律適用問題緣何成為采購單位的困擾?記者對此進行了采訪。

　　“誰立項、對誰負責”的局面應當終結(jié)

　　劉先生的疑問在代理業(yè)界并不少見?！墩袠送稑朔▽嵤l例》出臺之前，業(yè)內(nèi)普遍遵循的是“誰立項、對誰負責”的做法，即如果不同法律對同一招標項目均有適用性，那么，采購單位一般會優(yōu)先遵照立項部門的規(guī)定。一位招標公司項目經(jīng)理告訴記者，他們在面臨多個監(jiān)管體系時，一般的做法是“先糊住眼前的”。

　　國信招標集團總工程師荊貴鎖認為，“誰立項、對誰負責”的局面應當終結(jié)。他認為，在《招標投標法實施條例》出臺后，各法律體系管轄范圍不清的問題已經(jīng)得到解決，“兩法”已經(jīng)出現(xiàn)新的邊界：“《招標投標法實施條例》出臺后，所有使用財政性資金采購貨物、服務的項目(涉及進口機電產(chǎn)品招標投標的，應當按照國際招標有關(guān)辦法執(zhí)行)，均應依照《政府采購法》執(zhí)行采購?！币驗橐罁?jù)《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定，建設工程包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;與工程建設有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;與工程建設有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。

　　但是記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，處于“誰立項、對誰負責”行為慣性軌道的代理機構(gòu)依然不在少數(shù)。記者專門調(diào)查了10家甲級代理機構(gòu)，這10家代理機構(gòu)均為中字頭代理機構(gòu)或省級龍頭代理機構(gòu)，其中，國信招標集團、中航技國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司、中招國際招標有限公司、中化國際招標有限責任公司、中鋼招標有限責任公司、中技國際招標公司、江西機電設備招標有限公司等7家公司的項目負責人一致表示，目前，凡使用財政性資金進行貨物、服務類的項目，都嚴格依照《政府采購法》及其相關(guān)法規(guī)執(zhí)行;有3家受訪企業(yè)目前仍延續(xù)“誰立項、對誰負責”的做法。這3家企業(yè)中的一位項目經(jīng)理告訴記者，“對誰負責”背后的原因在于“向誰報告”――立項單位往往就是業(yè)主單位或業(yè)主單位的主管部門，對代理公司而言，對業(yè)主負責是立足的首要條件。

　　江西國有資產(chǎn)管理委員會汪才華告訴記者，代理公司一般會盡量滿足各個法律體系的不同要求，例如遇到同時涉及國際招標和政府采購項目，公司會在中國政府采購網(wǎng)和中國國際招標網(wǎng)上同時發(fā)布標訊，這也是執(zhí)行《政府采購進口產(chǎn)品管理辦法》第25條規(guī)定，即采購人采購進口產(chǎn)品的，應當同時遵守國家其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。涉及進口機電產(chǎn)品招標投標的，應當按照國際招標有關(guān)辦法執(zhí)行。某代理機構(gòu)老總表示：“對我們而言，哪家監(jiān)管部門都是‘婆婆’?！?/P>

　　項目屬性決定法律適用

　　毫無疑問，項目屬性決定其法律適用。

　　然而在實際操作中，厘不清法律適用性問題的不止代理機構(gòu)，記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，不少基層政府采購監(jiān)管部門對此也存在茫然和無奈。

　　在政府采購中，法律適用性錯誤“頻發(fā)”的項目有：使用財政性資金的工程類項目;中央投資、國家重點建設項目、國際招標、藥品采購中，行政事業(yè)單位使用財政性資金進行貨物、服務類采購的項目;使用其他專項資金進行貨物、服務類采購的項目。一位地方監(jiān)管部門的工作人員向記者表示：在一些區(qū)縣級行政單位中，項目監(jiān)管權(quán)的博弈完全是看哪個單位的領(lǐng)導更“硬氣”;部分專項資金在系統(tǒng)內(nèi)部內(nèi)接撥付，不經(jīng)手地方財政，使用此類財政性資金進行政府采購的項目更容易脫離財政的監(jiān)管。

　　記者采訪發(fā)現(xiàn)，在深圳，這些大型項目中涉及政府采購的環(huán)節(jié)都納入了財政監(jiān)管。“第一，深圳市財政委依法要求各行政事業(yè)單位使用財政性資金的項目必須走政府采購程序。第二，上級單位撥付的補助資金也是財政性資金。如果補助資金有上級使用規(guī)定，就按照上級規(guī)定走政府采購程序;否則就按照深圳市政府采購相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三，如果單位不走政府采購程序，要承擔相應的法律責任，如果某些資金在流轉(zhuǎn)中不曾經(jīng)過市財政委，單位應當前來上報?！鄙钲谑胸斦少忁k公室工作人員汪泳說。

　　讓每筆財政資金都納入財政管理

　　《招標投標法實施條例》基本厘清了“兩法”的界線，但紛繁的法律體系仍讓代理機構(gòu)摸不著頭腦。海南菲迪克招標咨詢有限公司總工程師彭時明向記者介紹，我國曾經(jīng)有過5大招標體系：工程、政府采購、機電產(chǎn)品國際、中央投資、藥品，這些招標體系各有一套規(guī)定。這對招標代理公司而言，每一個復雜項目都可能像走鋼絲那樣，稍有紕漏就會出現(xiàn)違法違規(guī)操作。對此，建立統(tǒng)一的采購法律體系已成業(yè)內(nèi)強烈呼聲。浙江省松陽縣發(fā)展和改革局張志軍談到：“從制度的頂層設計角度看，我們國家缺少的是一部整合采、招兩法，且將管轄范圍擴大到整個公共采購領(lǐng)域的公共采購法。”南開大學法學院教授何紅鋒則認為，僅由《招標投標法實施條例》來完善“兩法”矛盾不妥，“相較于《政府采購法》和《招標投標法》，《招標投標法實施條例》是下位法。下位法怎么可以解決上位法的問題呢?”何紅鋒認為，“兩法”應當重新修訂，統(tǒng)一思想，劃清權(quán)限。

　　有網(wǎng)友提出，在立法層面一時不能實現(xiàn)頂層統(tǒng)一的背景下，各部門間應當“門戶開放”，建立暢通的信息傳遞和文件流轉(zhuǎn)制度，以保證每一筆財政資金都能納入財政管理、每一個政府采購項目都依法走上政府采購程序。

　　微博?法律適用

　　汪才華：《招標投標法實施條例》出臺之前，不管是否屬于建設工程的內(nèi)容，只要冠以“項目”二字，就可適用《招標投標法》，這造成了當時法律適用的混亂局面。

　　Bidboy：即使是政府采購工程項目，有關(guān)政府采購的一些規(guī)定，比如保護中小企業(yè)、節(jié)能環(huán)保等政策性規(guī)定也還是要執(zhí)行的。

　　李杭：在我的經(jīng)驗中，發(fā)改委負責國家重點建設項目的稽查辦公室一般不會對使用財政性資金采購貨物、服務的項目提出走《招標投標法》體系的要求。他們更注重的是在招投標過程中是否有作弊行為。

　　菲迪：工程預算往往有定額標準，有專業(yè)的預算體系和機構(gòu)。政府采購項目的預算來源比較復雜。這可能是財政系統(tǒng)不能有效握緊政府采購權(quán)力抓手的根源之一。

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