法律法規(guī)教材解讀：發(fā)包與承包

　　發(fā)包與承包

　　(1)一般規(guī)定

　　建設工程，是指建筑物、構(gòu)筑物、市政設施和基礎設施工程的新建、改建、擴建活動等?！督ㄖā分芯Q為建筑工程。

　　建筑工程的發(fā)包，通常是指建設單位將建設工程的勘察、設計、施工等任務的全部或部分通過招投標或其他方式，交付給具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報酬的行為。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。建設工程的承包，是指具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建設工程業(yè)務，進行工程建筑，并按約定取得報酬的行為。

　　建設工程的發(fā)包與承包，應當采取簽訂書面合同的形式?！逗贤ā返?70條規(guī)定，建設工程合同應當采取書面形式。依據(jù)契約自由原則，合同只要當事人意思表示一致即可成立，但是法律規(guī)定或當事人約定，需要履行特定手續(xù)或采取特定形式的除外。《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務?！庇捎诮ㄔO工程是一項重大而復雜的商業(yè)活動，采取書面形式有利于促進當事人更為謹慎地從事交易活動，維護當事人的利益，同時，當糾紛產(chǎn)生時，也方便當事人舉證。因此，建設工程的發(fā)包與承包必須遵守書面合同形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。當事人依法訂立的合同在當事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

　　(2)與發(fā)包有關的法律規(guī)定

　　我國與發(fā)包承包有關的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設工程合同”、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1)發(fā)包主體是指建設工程的發(fā)包單位，一般而言，建設工程的發(fā)包主體包括建設單位和總承包單位兩類：

　?、俳ㄔO單位。建設工程的發(fā)包主體，通常為建設工程的建設單位，即投資建設該建設工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　　②總承包單位。建設工程實行總承包的，總承包單位經(jīng)建設單位的同意，對部分工程項目進行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2)依據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，建設工程發(fā)包有兩種方式，一是招標發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標投標法》及原國家計委 2000年頒布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，達到規(guī)定限額標準的涉及社會公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項目必須采取招標形式發(fā)包。

　　3)我國法律對建設工程的發(fā)包規(guī)定了若干禁止性規(guī)定，需要注意的有：

　?、俳瓜薅òl(fā)包?！督ㄖā返?3條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。禁止限定發(fā)包有利于規(guī)范建筑市場、促進政企分開、促進社會主義市場經(jīng)濟秩序的建立與良好運行。

　?、谔岢偝邪怪獍l(fā)包。《建筑法》第24條規(guī)定，“提倡對建設工程實行總承包，禁止將建設工程肢解發(fā)包?！彼^肢解發(fā)包是指將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。肢解發(fā)包容易導致建設工程管理混亂，造成工期延長，增加建設成本，不利于保證建設工程質(zhì)量與安全。

　?、劢垢深A建筑材料采購。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備將直接影響到建設工程的質(zhì)量?！督ㄖā返?5條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備應由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。工程建設的材料、設備，應主要由承包單位負責采購，對于建設工程合同明確約定由建設單位采購的建筑材料及設備，承包單位有權(quán)拒絕使用可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設備，若建設單位強行要求承包單位使用，由建設單位承擔由此造成的工程質(zhì)量和安全責任。

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