環(huán)球網(wǎng)校2010年招標師案例分析備考資料精選49

　　[案例5.1] 建筑公司訴某開發(fā)公司招投標糾紛案環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校

　　[背景] 原告：某省B建筑公司;被告：某省A房地產(chǎn)公司

　　2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標。結(jié)果由B建筑公司中標。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校

　　但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍?！?/P>

　　無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標通知書，但這個文件并無合同效力,且雙方的合同尚未簽訂,因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。

　　[問題]環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校

　　(1)投標行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?

　　(2)發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?

　　(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當如何承擔?為什么?

　　[分析] 本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同爭議的處理原則等在招標投標活動中具體體現(xiàn)的界定。

　　(1)關(guān)于招標、投標、中標通知書的性質(zhì)。我國《合同法》對招標公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界和司法實踐中對投標性質(zhì)的理解一致，應(yīng)當是一種要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！蓖稑说膬?nèi)容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　　(2)開標至中標通知書發(fā)出前，招標、投標方的法律責(zé)任。環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校環(huán)球環(huán)球網(wǎng)校網(wǎng)校

　　投標人對自己的投標行為應(yīng)承擔何種責(zé)任呢?要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責(zé)任，此處責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔的先合同義務(wù)，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。根據(jù)《合同法》第十五條(注：二十五條)規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，(注：招標人)不需承擔法律責(zé)任;在此之后，合同已經(jīng)成立，當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應(yīng)承擔違約責(zé)任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導(dǎo)致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應(yīng)該承擔締約過失責(zé)任。

　　締約過失責(zé)任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認為，締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應(yīng)承擔責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。在招標投標實踐中，招標人一般都要求投標人在投標時提交投標保證金或者投標保函，這時的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對預(yù)期損失的約定。

　　(3)關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關(guān)于承諾生效時間的規(guī)則，理論上有兩種不同的觀點：一是發(fā)信主義，認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效;另一種是到達主義，認為承諾的通知應(yīng)于到達要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責(zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定，承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標通知書的時間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認為，在定標過程中，如果采用到達主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標人的過錯而導(dǎo)致中標人未能在投標有效期內(nèi)收到中標通知書的情況，而此時招標人便喪失了對中標人的約束權(quán)。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標投標法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標通知書的時間為承諾生效的時間?！逗贤ā窞槠胀ǚ?，《招標投標法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。

　　(4)中標通知書發(fā)出后的法律責(zé)任。中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任?也是一個非常值得探討的問題。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的責(zé)任方式有所不同，締約過失責(zé)任的方式只限于賠償責(zé)任，不包括其他責(zé)任形式，而違約責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責(zé)任方式，而且違約責(zé)任的賠償范圍也遠大于締約過失責(zé)任的賠償范圍，締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標投標過程中不同階段責(zé)任性質(zhì)的實踐意義之所在。中標通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責(zé)任也應(yīng)為違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。此時，招標人改變中標結(jié)果或者變更中標人，實質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為;投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應(yīng)當承擔違約責(zé)任。因此，中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責(zé)任是違約責(zé)任。至于法律要求采取書面形式的合同，合同成立的時間涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明;有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件;有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采用證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！币虼?，即使法律規(guī)定應(yīng)當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。(注：在本案例中B建筑公司已經(jīng)進入現(xiàn)場，平整了土地，還打了兩根樁，就是合同成立的有力證據(jù))而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結(jié)果，除應(yīng)承擔違約責(zé)任，應(yīng)當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權(quán)沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。

　　在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應(yīng)當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定(注：在本條中，對比如質(zhì)量要求不明確的，應(yīng)按國家標準、行業(yè)標準履行;和履行地點、履行期限、履行方式不明確，如何處理等規(guī)定)。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人(A房地產(chǎn)公司)指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習(xí)慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當承擔法律責(zé)任。

　　[參考答案]

　　(1)投標行為的法律性質(zhì)是要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。投標的內(nèi)容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　　(2)發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發(fā)出意味著招標人接受了投標人的投標文件，即中標通知書是受要約人(招標人)同意要約(投標文件)的意思表示。而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。

　　(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責(zé)任。”第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！币虼?，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應(yīng)當有一方對此承擔法律責(zé)任。

　　在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應(yīng)當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人(A房地產(chǎn)公司)指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習(xí)慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當承擔法律責(zé)任。

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