馬金芳：我國社會組織立法的困境與出路

　　【摘要】環(huán)球網(wǎng)校編輯為考生整理“馬金芳：我國社會組織立法的困境與出路”的新聞，為考生發(fā)布社會工作者考試的相關行業(yè)動態(tài)和知識內(nèi)容，希望大家認真學習，預祝各位都能順利通過考試。馬金芳：我國社會組織立法的困境與出路的具體內(nèi)容如下：

　　隨著2016年3月16日《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）的出臺，我國社會組織領域的大規(guī)模立法開始拉開帷幕。作為我國歷史上第一部慈善法、我國慈善事業(yè)建設的第一部基礎性和綜合性法律，《慈善法》的制定將為后續(xù)的相關立法提供理念、原則與制度的導向與指引。為了更好地促進《慈善法》的實施，《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》、《社會服務機構登記管理條例》及相關配套措施均在緊鑼密鼓地孕育、制定與出臺之中。立法是社會整合之首要場所。[1]政府與社會的關系、政府與市場的關系以及市場與社會的關系也以單一或者多元合力的方式陸續(xù)呈現(xiàn)在立法之中。密集的系列立法以解決轉(zhuǎn)型期社會組織和社會民生領域的歷史遺留問題、現(xiàn)實緊迫問題和未來發(fā)展問題為目標，其努力與貢獻毋庸置疑。但與此同時，現(xiàn)行社會組織立法中范疇與技術、制度與理念、規(guī)范與秩序、歷史與現(xiàn)實等多層面的困境也集中暴露出來。在此立法進程之中，若不能對這些困境進行深度剖析并及時找到走出困境的有效路徑，那么既有的相關立法效果將會大打折扣甚至還會南轅北轍，即將制定出的相關立法也面臨重復同樣失誤的風險。鑒此，正值《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》、《社會服務機構登記管理條例》及相關配套措施制定之際，本文將系統(tǒng)地深度剖析當前相關社會組織立法困境之本質(zhì)、挖掘其深層社會根源并試圖探尋可行的解決之道，以期為當前我國的社會組織立法提供助益。

　　一、我國社會組織立法困境之揭示

　　（一）初級困境：概念、規(guī)則和原則的偏差

　　1.范疇層面：基本概念尚待共識。在社會組織領域，許多基本概念尚未形成基本共識，對它們的理解長期存在混亂、偏差甚至訛誤。具而言之：（1）定位上的糾葛?；靖拍畹亩ㄎ慌c使用對其他范疇、規(guī)范與制度而言，差之毫厘、謬以千里。公益與慈善、盈利與營利、慈善組織、民辦非企業(yè)單位與社會服務機構等概念就是其中最為典型的代表。（2）使用中的混亂。以《慈善法》為例，慈善概念本身的不清晰導致法條表述出現(xiàn)內(nèi)在沖突?！洞壬品ā返?條明確“慈善活動”是“公益活動”，對于作為“公益活動”的“慈善活動”是否包括為了特定人利益這一問題，不同的條文所作的規(guī)定不一：第35條給出的是肯定性答案，第110條則給出了否定性答案。[2]這種混亂不僅存在于同一個規(guī)范性法律文件中，也存在于不同的規(guī)范性法律文件中。例如，《慈善法》第3條對于公益慈善類范圍的認定是“扶貧、濟困；扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；救助自然災害、事故災難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境；符合本法規(guī)定的其他公益活動。”而《社會服務機構登記管理條例（修訂草案征求意見稿）》第10條對于公益慈善類范圍的認定則是“扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫(yī)助學等”。二者對公益慈善的認定完全不同。作為《慈善法》下位法的行政法規(guī)，其規(guī)定應與《慈善法》保持一致，但此處下位法只取了上位法中扶貧濟困這一部分。概念的使用混亂可見一斑。

　　2.規(guī)則層面：微觀與宏觀的雙重困境（1）從微觀上看，具體規(guī)則中的權利、義務和責任設定失當。首先，權利和義務的設定落空。權利的實現(xiàn)有賴于其設定方式和配套措施。在社會組織立法之中，權利屢作“壁上花”。最為典型的是《慈善法》中的稅收減免。其次，權利、義務與責任設定不對等?！痘饡芾項l例（修訂草案征求意見稿）》第49條規(guī)定：“基金會的年末凈資產(chǎn)不得低于本條例第八條規(guī)定的注冊資金最低標準。”[3]“公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額”這一原則被類比到《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》中。該規(guī)定不符合權利、義務和責任的設定規(guī)則。對于私人、私法人以及社會組織而言，法無禁止即允許，且其權利、義務與責任應當大體相當。對于基金會而言，其的確負有財產(chǎn)保值增值的義務。但是，這一義務與開展公益活動和非營利活動的核心義務相比，是第二位階的義務。如果為了第二位階的義務而人為增加基金會的責任與負擔，那么最終影響和限制其核心義務的實現(xiàn)，這樣是得不償失、因噎廢食的失敗之舉。最后，權利和義務設定倒置。《慈善法》第40條規(guī)定“捐贈人與慈善組織約定捐贈財產(chǎn)的用途和受益人時，不得指定其利害關系人作為受益人”。這一條文的設計初衷是為了賦予捐贈人權利，即“捐贈人可以與慈善組織約定捐贈財產(chǎn)的用途與受益人”，然后才規(guī)定對捐贈人行使這一權利的限制性規(guī)定“不得指定……”。然而，現(xiàn)有條文的表述直接規(guī)定了捐贈人的義務，忽視了捐贈人的權利。[4]顛倒了對權利和義務各自應有的定位。（2）從宏觀上看，作為整體性的規(guī)則，社會組織法律體系亟待完備。一方面，存在從“無”到“有”的配套困境。另一方面，存在從“有”到“有”的銜接困境。

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　　3.原則層面：條文與指導思想的悖離。作為法律內(nèi)在精神與靈魂的法律原則，位于法律概念與法律規(guī)則之上，對規(guī)則和條文形成指引。近期社會組織領域所立、所改法律之中，基本都在第1條中開宗明義表達了立法目的與指導思想。在其文本表述之中，對社會組織持正向激勵態(tài)度以促進社會組織發(fā)展、保障社會組織及相關人員合法權益為總體目標指向。但是，在具體行文之中，這些指導思想和基本原則并未充分貫徹，甚至出現(xiàn)分歧與悖離。（1）部分法條管制色彩濃厚。例如，在《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法（草案）》中，管制性的術語和懲罰性責任過多。各種禁止性規(guī)定遍布草案全文。尤其是在第六章法律責任部分，通篇都是在談“懲罰性”內(nèi)容，完全忽略了境外非政府組織的民事行為部分。[5]（2）雙重管理體制依然頑固。例如，《慈善法》第9條依然承認雙重管理體制的存在；《社會團體登記管理條例（修訂草案征求意見稿）》第3條第2款規(guī)定，自然科學和工程技術領域內(nèi)的科技類社會團體可以直接登記，這就意味著社會科學和人文學科等領域的社會團體不能直接登記。（3）等級化傾向明顯。例如，《慈善法》第22條規(guī)定“慈善組織開展公開募捐，應當取得公開募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向其登記的民政部門申請公開募捐資格”。如此規(guī)定，既是對慈善組織開展募捐活動的“有罪推定”，也是在慈善組織之間人為地進行等級劃分。同時，《慈善法》對慈善組織和個人的公開募捐資格也進行了一定的限制，第110條規(guī)定，“城鄉(xiāng)社會組織、單位可以在本社區(qū)、單位內(nèi)部開展群眾性互濟活動”。這種限制是對“體制化”與“非體制化”組織的人為不當劃分。[6]

　　（二）深層困境：規(guī)范與秩序的斷裂

　　1.無法可依的“制度尷尬”與有法可依的“制度陷阱”之間的矛盾。在此波立法潮之前，社會組織領域的制度性尷尬主要有三類。第一類是法律整體上的缺位與滯后所導致的無法可依。就基本法律而言，《慈善法》長期缺位，也并沒有《社會組織法》這樣的基本法。就專項法律而言，相關系列規(guī)范性法律文件也缺失嚴重。第二類是具體法律制度的空白與漏洞所導致的無法可依。以慈善法律為例，在《慈善法》制定之前，我國慈善領域的法律體系遠不夠完備，沒有形成系統(tǒng)的規(guī)范慈善組織與慈善活動的制度、方法與經(jīng)驗。2006年公布的《基金會信息公布辦法》對民辦非企業(yè)單位和社會團體未作強制性的信息公開規(guī)定。第三類是相關法律之間的沖突與矛盾所導致的無法可依。在法律體系之中，這些矛盾可能表現(xiàn)為上位法和下位法的沖突，也可能表現(xiàn)為同級法律規(guī)定之間的沖突。如此種種立法上的缺失、混亂和不規(guī)范催生了立法需求。但是，在“有法可依”之后，既有問題能否迎刃而解亦遭到理論界與實務界的質(zhì)疑。有些“有法可依”很可能是個“制度陷阱”。一方面，立法思想與理念上的管控很容易產(chǎn)生意料之中的“制度陷阱”。另一方面，立法制度和技術的不當也會產(chǎn)生意料之外的“制度陷阱”。一些條款的立法初衷是好的，卻因不周到與不嚴謹而可能成為限制社會組織的緊箍。[7]

　　2.無法可依的“有序”與有法可依的“無序”之間的權衡。在既有的社會組織領域，管理者與被管理者往往在實踐中摸索各種路徑與方法，在“無法可依”的情況下尋找替代性的“規(guī)范”與“秩序”。在法律制度尚未解決既有社會需求之時，實踐中的變通措施、手段和方法能夠為未來法律發(fā)展提供制度方案，但是，也存在合法與“非法”之間的博弈和探索。在一些經(jīng)濟、文化和社會政策較為發(fā)達的地區(qū)，實踐走得更為超前，既有“大膽假設”，又有“小心求證”。由于相關立法和配套規(guī)定的滯后性，這些實踐中的超前做法甚至帶有一定的“違法性”。但是，一旦啟動立、改、廢程序，一系列規(guī)范性法律文件就將陸續(xù)生效并對該領域的實踐產(chǎn)生實質(zhì)性影響，不排除部分制度設計會對社會秩序造成或多或少的阻礙與掣肘。這就意味著，在法律缺失之時，至少可以在實踐中努力獲得一種“合理性”的民間秩序，存在各種缺失的法律在制定和實施之后卻未必能形成優(yōu)于當前的實踐模式。“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[8]立法者正面臨一種兩難境地：在“無法”的“有序”與“有法”的“無序”之間謹慎權衡，力求合理性與合法性的有機統(tǒng)一。

　　3.舊制度的“不正義”與新制度的“不正義”之間的慣性。良好的制度設計能有效調(diào)整社會中的不公正與不平衡，使之不斷回歸原初正義與平衡點。反之，就會更加遠離公平正義。社會組織領域既有的“不正義”主要存在于管理體制、登記制度、財產(chǎn)規(guī)制等方面。這些問題飽受詬病，成為此次立法進程中人們的關注焦點。雖時立法活動時有“破冰之舉”，但是因具有巨大歷史與現(xiàn)實慣性的管理體制的力量依然強大，故規(guī)范與技術層面的少許進步與發(fā)展也可能遭到碾壓。雖然“發(fā)展”、“規(guī)范”、“引導”、“扶植”等表述并不少見，但在具體制度安排和規(guī)范設計方面，又常常出現(xiàn)管理壓過治理、集權超過放權、管制強過規(guī)制的傾向。另外，某些法律和政策也有可能催生新的不正義。社會組織立法突破既有管理桎梏的使命還任重道遠，新的不正義可能以“新瓶裝舊酒”的方式出現(xiàn)在制度安排之中。

　　二、社會組織立法困境根源之剖析

　　（一）立法價值與理念的搖擺

　　1.“收”與“放”之間的“名實不符”。這主要體現(xiàn)在對社會組織的雙重管理體制方面。四類（行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類）社會組織（以下簡稱“四類社會組織”）先行直接登記經(jīng)歷了由地方試點到中央普及、從中央普及再到地方推進的過程。我國當前社會組織登記放開之后，期待中的“井噴”并未出現(xiàn)。并且，部分地區(qū)的主管部門由于主觀或客觀方面的因素，在直接登記問題上“畏首畏尾”、“猶猶豫豫”。這既反映出政府放權的不足，也暴露了政府扶持和支持的缺位。就《慈善法》而言，慈善組織看似可以獲得更寬松的規(guī)制，但其中依然采用了“申請登記”的用語，這本身也意味著行政機關需要進一步給予審核。一方面，雙重管理體制正在松動；另一方面，行政機關采用了申請登記審查、規(guī)定組織形式等其他方式進行著監(jiān)管，[9]雙重管理依然強勢存在。2015年12月2日，《民政部關于健全社會組織退出機制的意見（征求意見稿）》向社會各界公開。它的公布使官民之間的不同傾向再次浮現(xiàn)。征求意見稿的官方立法宗旨是“加強對社會組織的事中事后監(jiān)管，加大對名存實亡社會組織的清理力度”，以期“培育發(fā)展與監(jiān)督管理并重”。實際上，近年來，我國一些地方已經(jīng)開始先行先試，建立社會組織的自動退出機制。但是，民政部在2015年末匆匆公布該征求意見稿的舉措被認為是對社會組織直接登記制度的背離，其訊號在于收緊直接登記制度、重回雙重管理模式。同時，作為懲戒的撤銷登記規(guī)定較為詳細，而作為幫扶、教育和預警的前期規(guī)制環(huán)節(jié)規(guī)定較少，甚至闕如。這也是對既有社會組織監(jiān)管強度增加、培育和扶植力度減弱的表現(xiàn)，甚至是“假監(jiān)管之名，行清理之實”。正所謂監(jiān)管有余而培育不足。

　　2.“進”與“退”之間的“方向不明”。在社會組織審批登記部分放開、許多人以為社會組織將要迎來發(fā)展春天之時，相關立法的規(guī)定和舉措使得社會組織的發(fā)展方向再次不明朗。在國家對社會組織總體放寬、簡政放權逐步推行的大趨勢之下，《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》呈現(xiàn)出明顯的倒退。與該法大體同時期制定的關聯(lián)性法律主要有二，一是《慈善法》，二是《中華人民共和國國家安全法》（以下簡稱《國家安全法》）。就《慈善法》與《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》而言，二者體現(xiàn)了殊為不同的立法導向。《慈善法》固然也引發(fā)了廣泛的批評和爭議，但在總體趨向上畢竟代表了較為支持和扶植的立法精神。故而，社會各界批判《慈善法》的立足點是完善并通過它。但是，《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》管制色彩更為濃厚，是在國家安全的大背景之下發(fā)生的。[10]立法時機并不成熟，尚未為完善的立法做出足夠的準備；在立法宗旨上出現(xiàn)重大偏差，基本上是“防范為主，謹慎利用”[11]；在立法風格上呈現(xiàn)簡單粗暴傾向，以“國安思維管理境外組織”等批評之聲不斷；[12]在立法技術上，因“倉促上馬”而略顯粗糙。

　　3.“開門”與“閉門”之間的“表里不一”。近年來，在我國中央和地方的立法活動中，“開門立法”趨向增強，老師、學者和社會人士都盡力參與到立法活動和立法建議之中。出現(xiàn)了立法老師咨詢會、立法聽證會、立法公開征求意見稿等“開門立法”方式。這些方式的共同之處在于官方居于主導地位，民間意見和呼聲作為“查缺補漏”的補丁填充到官方立法之中。有些條例草案出現(xiàn)“零意見”，即便有意見也是零散瑣碎，對剔除條款中的部門利益影響有限。[13]在具體的“開門立法”方式中，深圳市社會組織管理局廣發(fā)“英雄貼”的方式開啟了國家機關“開門立法”的新時代。這種“開門立法”既是官方放權讓利的進步之舉，也是民間促動的階段性成果。在一定程度上代表了現(xiàn)代社會立法的新趨向，體現(xiàn)了立法機關與公眾之間的雙向溝通、協(xié)商和對話，[14]是民主立法的形式之一。然而，“開門立法”的效果在實踐中也有質(zhì)疑的聲音。質(zhì)疑之一是“噱頭”大于效果。質(zhì)疑之二是形式大于內(nèi)容。官民之間的雙向立法互動是否真正有效、官方立法是否真正吸納民間意見，進而社會組織立法領域是否真正實現(xiàn)了國家與社會之間的合作和互動，還需要留待最終的立法結(jié)果來檢驗。

　　（二）立法階段的混合狀態(tài)

　　1.立法快車道的糾結(jié)：基于立法需要的“立法滯后”與基于立法能力的“立法超前”之間的沖突。即使在立法的快車道上，對某些立法是否正當其時、是否足堪其重的困惑與憂慮也并非少數(shù)。由于現(xiàn)實立法的需要，目前我國慈善領域立法存在較為嚴重的滯后問題，故而應該加快立法進程、完善相關制度與規(guī)范。但是迫于當前立法時機與立法能力的現(xiàn)狀，盲目加快立法又是一種揠苗助長的“立法超前”行為。于是，立法嚴重滯后與立法急躁冒進之間的沖突、立法嚴重滯后與當前立法能力不足之間的沖突、立法嚴重滯后與當前立法時機并不成熟之間的沖突、對立法工作和立法效果的各種期待與立法能夠產(chǎn)生的實際效果之間的沖突均顯現(xiàn)出來?？傊?，立法既是大勢所趨，同時立法也不堪重負。[15]

　　2.立法初創(chuàng)期的難題：發(fā)展速度較快與發(fā)展質(zhì)量粗糙同在。應該說，我國社會組織立法在近年間獲得了長足發(fā)展，但是總體質(zhì)量和運行基礎遠非完善。法律上的缺失與不完善呼喚加快和完善立法的行動。立法部門也試圖努力使法律草案更加符合中國社會組織的現(xiàn)實基礎，也在盡力做相關方面的調(diào)研。但是， “加快立法”和“完善立法”之間存在一定的矛盾。立法不應求快，應當回到它應然的法理基礎上。以慈善組織和慈善體系為例，在公益慈善事業(yè)較為發(fā)達的社會，會形成慈善款物從捐贈者到資助型機構（基金會），再到一線執(zhí)行機構（草根組織），最后到受益人群的完整鏈條。不同類型的公益機構發(fā)揮各自優(yōu)勢，構成比較清晰的專業(yè)化分工，具有較高的效率，形成一個錯落有致、可持續(xù)發(fā)展的公益生態(tài)。[16]而我國的慈善類社會組織，組織結(jié)構透明程度不高、公開程度不夠、專業(yè)分工不明、甚至注冊登記都很困難，許多民辦組織尤其是草根組織生存堪憂。

　　3.立法彷徨期的矛盾：總體性放開與階段性收緊并存。近年來，社會組織領域的法律與政策的總體發(fā)展變革方向是給予社會組織以更大的發(fā)展空間和主體性地位。但是，這一放權面臨著來自既有體制運行慣性的壓力和羈絆。這種“階段性收緊”既可能是前行過程中的“步伐變化”，也可能是“重心轉(zhuǎn)移”，甚至還可能是“方向調(diào)整”。這種“階段性收緊”集中體現(xiàn)在各種規(guī)范性法律文件的制定、修改和公布之中。在政府與社會關系領域，國家對社會組織的監(jiān)管和規(guī)制進一步加強，既體現(xiàn)在《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》的“倉促上馬”，也體現(xiàn)在《民政部關于健全社會組織退出機制的意見（征求意見稿）》的緊急公布。在市場與社會關系領域，社會組織的基層治理和管理進一步加強，體現(xiàn)在《關于加強社會組織黨的建設工作的意見（試行）》的緊急公布。在市場與社會關系領域，社會組織的市場化道路、公益市場化方向尚未獲得充分認可與推行，體現(xiàn)在《慈善法》中稅收優(yōu)惠的闕如與回避、公益募捐資格與方式的行政等級傾向。

　　4.立法體系構建期的障礙：前瞻性與統(tǒng)一性之間的兩難。社會組織領域的法律制度與規(guī)范長期積貧積弱，整個法律體系正遭逢重大變革和調(diào)整。該領域當前立法任務繁重，故而在現(xiàn)有立法能力的前提之下只能相繼制定相應的規(guī)范性法律文件。新立法律承擔著雙重使命：一方面，需要形成對既有法律原則與精神的引領，尤其是形成前瞻性的引領；另一方面，需要保持與既有法律體系之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。前一種使命要求新立法律的前瞻性和創(chuàng)新性，而后一種使命則要求新立法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。同時，我國的社會組織發(fā)展在這一階段可能要被“挾持”在合法與“非法”、中央與地方、行政與司法的制度博弈中，法律也呈現(xiàn)出“一元”與“多元”并存的局面。有些社會組織領域的規(guī)范是“地方先行”，有些則是“司法先行”甚至是“司法解釋先行”。故而，新立法律與既有法律之間容易出現(xiàn)變與不變、創(chuàng)新與保守、穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾，并常常引起上下位之間、平位法律效力關系的紊亂。[17]

　　（三）國家和社會關系的緊張

　　1. “大”與“小”的誤區(qū)：“大國家”與“強國家”之間的選擇失當。國家與社會相互作用的過程中，它們改變各自的結(jié)構、目標、規(guī)則以及社會控制，持續(xù)地相互影響。[18]在二者不斷的磨合和相互改造之中，既有“大國家—小社會”模式的弊端逐漸成為共識。但是，“大國家”的衰微未必帶來社會領域的真正勃興。并且，所謂的“大國家”不等于真正的“強國家”。國家與社會關系的良性發(fā)展需完成從“大國家”到“強國家”的轉(zhuǎn)變，其核心要義在于提升必要的國家能力并消解不必要的國家管控。在當前我國的國情中，在“強國家”維度上，國家總體能力不足；在“強社會”維度上，國家對社會的管制過多。這就意味著，既存在國家對社會放權的不徹底，又存在國家對社會扶植的不充分。

　　2.“上”與“下”的障礙：國家權力與社會權力之間的轉(zhuǎn)化失靈。實際上，包括國家在內(nèi)的社會組織混合體是共生共存的。社會組織以及社會組成在整體上被國家?guī)淼臋C遇和阻礙改變著，同時也受到其他社會組織和世界經(jīng)濟的開放和限制所影響。[19]國家與社會良性互動的標志之一是國家權力與社會權力之間的有機轉(zhuǎn)化。國家權力與社會權力之間的轉(zhuǎn)化路徑，既有國家權力自上而下的流動，也有社會權力自下而上的流動。國家權力的向下流動在一定程度上促進了社會權力的生成。下放既是國家權力向社會權力轉(zhuǎn)移的最直接反映，也是國家還權于社會的最直觀表現(xiàn)。社會權力的向上流動在一定程度上促進了國家權力的改變，也是社會重構國家形態(tài)的重要方式。政府將部分國家公權力下放給民間組織或社會團體就是國家公權力社會化進程的重要表現(xiàn)。[20]當前，我國國家與社會關系之間的緊張體現(xiàn)在權力層面的流動不暢。在國家層面，國家權力向社會權力的下放方式之一是社會組織審批登記環(huán)節(jié)的放開，賦予社會組織更多的自治權。而當前的部分下放仍有所選擇、有所克制、有所顧慮甚至是有所退步。同時，社會權力對國家權力的反向作用力也依然有限，更容易被國家所吸納。這些有限性深刻影響了當前社會組織立法。

　　3.“一”與“多”的難題：國家主導與社會自治之間的博弈失衡。國家向社會的回歸意味著治理方式的變革，即從國家主導向社會自治、國家與社會多元共治的方向發(fā)展。在一定程度上講，這是社會治理從一元模式向多元模式的發(fā)展，內(nèi)含著社會自主性和開放性程度的進一步擴大。在多元社會治理形態(tài)中，社會組織成長與發(fā)展的核心要義是其自治性的發(fā)展。社會組織的自治是一種逐漸“生成中的社會自治”，[21]也是社會組織發(fā)展的必然結(jié)果。但是，在當前我國社會領域之中，無論是社會組織的日常管理還是社會組織立法，盡管官民雙向立法努力呈現(xiàn)一定的互動，但是國家主導的傾向依然明顯。在國家主導與社會共治的博弈之中，前者常常占據(jù)上風。故而，社會組織領域尚存在很多互動中的“短板”。在尋求社會組織放權路徑的同時，也應該在放權與監(jiān)管、監(jiān)管與扶持、放權與扶持之間尋求平衡之道。在這些監(jiān)管中，既有監(jiān)而不管、管而不監(jiān)的模式，也有不當監(jiān)管、明監(jiān)實管的弊端，還有監(jiān)管不到位、監(jiān)管不力的失職。對社會組織登記管理的后期監(jiān)管、對社會組織集體行動的不當監(jiān)管、對境外非政府組織的過度監(jiān)管都是監(jiān)管不健全在不同領域的體現(xiàn)。

　　三、走出社會組織立法困境的路徑探尋

　　1.立法道路之選擇：國家與社會的雙向互動?，F(xiàn)代法治國家的發(fā)展方向是合作國家與多元社會。[22]唯有掃平立法道路上的障礙，逐步實現(xiàn)國家權力向社會權力[23]的有序發(fā)展，方能完成制度與理念的頂層設計。這個頂層設計決定了立法的價值轉(zhuǎn)換、體系構建、力量整合和觀念提升。具體而言，（1）解壓不徹底的放權之路。解壓不徹底的放權之路即是給予社會組織更多的自主權和生存空間。這種解壓在實質(zhì)上是對社會組織乃至社會領域的信任，需要逐步釋放當前的雙重管理體制。如何使放權真正成為放權而不為集權所吞噬和吸收是放權的核心問題。以社會組織準入環(huán)節(jié)為例，如何“寬進”、對哪些社會組織“寬進”、“寬進”之后如何“嚴出”、“寬進”之后如何有效監(jiān)督、“寬進”之后如何適當監(jiān)管是社會管理創(chuàng)新的重要課題。[24]（2）加強不充分的扶植之路。對社會組織進行扶植，首要是資格的扶植和主體性的扶植，賦予社會組織更多的主體資格，如成立的資格、公益募捐的資格、參與公益訴訟的資格，等等。通過獲得主體資格上的獨立，尤其是進行相關活動的權利，逐步形成社會組織主體性的發(fā)展。對社會組織進行扶植，核心方式是稅收優(yōu)惠，把目前相對模糊、粗糙、抽象、嚴苛的稅收優(yōu)惠落到實處。（3）調(diào)整不健全的監(jiān)管之路。政府對社會組織的現(xiàn)有監(jiān)管方式既有社會組織對政府以及相關部門的掛靠，也有其他常規(guī)與非常規(guī)的監(jiān)管。當前及未來社會組織立法進程之中需將既有的不當監(jiān)管方式進行調(diào)整與改善。這就意味著對社會組織的監(jiān)管要側(cè)重于登記之后的后期監(jiān)管，對境外非政府組織減少政治性質(zhì)的監(jiān)管、加強民事經(jīng)濟領域的監(jiān)管，對社會組織合法、有序參與的群體性事件和集體行動進行適當監(jiān)管而非過度監(jiān)管。（4）完善不成熟的規(guī)制之路。提升規(guī)制質(zhì)量不僅在規(guī)范和技術層面，而且在理念和路線層面。完善社會組織的規(guī)制方式之首要任務在于進一步降低社會組織的準入門檻，逐步釋放社會組織的自身能量與活力，放開社會組織準入閘門，釋放對社會組織的壓制，讓越來越多的社會組織“有法可依”。

　　2.立法力量之整合：“官”與“民”的互動。十八屆五中全會提出“加強和創(chuàng)新社會治理，推進社會治理精細化，構建全民共建共享的社會治理格局”的戰(zhàn)略部署意味著要從單向的國家“構建主義”轉(zhuǎn)向雙向構建、平衡治理的法治進路變革。“社會立法社會立”，社會組織立法更應加強民間力量的因素，導入民主協(xié)商機制，增強民眾訴求表達保障、社會認同指數(shù)和公共政策合法性。[25]面對我國社會組織領域“開門立法”出現(xiàn)的“噱頭大于效果”、“形式大于內(nèi)容”的困境，需要完成從“下達”到“上傳”的轉(zhuǎn)變。在立法中，從“下達”向“上傳”的轉(zhuǎn)變有多種路徑。一方面，應更多吸納老師和學者的立法建議、意見，參考他們的民間立法版本，在理念、范疇和體例上完善官方立法。另一方面，應多吸納社會組織領域?qū)崉战绲慕?jīng)驗與意見，使立法與當前我國既有的社會組織基礎相銜接。[26]由此，方能增強法律體系建設與完善的民主性、開放性和回應性機制，制定出符合“規(guī)則和政策的內(nèi)含的價值”[27]的法律。同時，也可以讓地方立法適度先行。

　　3.立法價值位階之轉(zhuǎn)換：從義務本位到權利本位的發(fā)展。當前我國社會組織立法過程中之所以存在權利和義務設定落空、設定不對等以及設定倒置等諸多問題。在根本上是因為這種設定的起點和基礎在于對社會組織義務本位的定位。即使在法律原則和立法指導思想層面確定了保護社會組織及志愿者、受益人的合法權益，具體條文也依然未能真正貫徹，基本法律及配套法律文件中的義務本位傾向依然嚴重，責任重而權利少。[28]走出立法困境的核心任務之一就是將顛倒的價值位階轉(zhuǎn)換過來?！洞壬品ā返纫?guī)范性法律文件隸屬于社會法領域。[29]社會法主體之間的權利義務關系不同于傳統(tǒng)的雙方當事人關系，而是三方甚至四方權利義務關系。故而，社會組織領域的權利本位既包括社會組織的權利本位，也包括相關個人的權利本位，如捐贈人、受贈人、志愿者、社會組織工作人員，等等。義務本位向權利本位的轉(zhuǎn)換有益于對社會組織與相關個人的雙重保護。從根本上講，這種權利本位的核心是社會本位，區(qū)別于既往的國家本位。從義務本位向權利本位的轉(zhuǎn)換是從國家向社會讓渡的頂層設計在法律關系主體和法律關系內(nèi)容等層面的表現(xiàn)。社會領域的可持續(xù)發(fā)展以社會組織利益和社會組織成員利益的可持續(xù)發(fā)展為基礎。社會組織尤其是公益組織個體成員的利益也在私益范圍之列，并且是保障公益可持續(xù)發(fā)展的一種重要私益。

　　4.立法體系之構建：“破”與“立”的兼顧。以立法之“立”為價值導向，更側(cè)重以新舊法律協(xié)調(diào)為前提，制定更符合前瞻性需求的法律，以新立法律引領既有法律，形成符合立法宗旨與立法原意的規(guī)范性法律文件。以立法之“破”為價值導向，更側(cè)重于以消除新舊法律矛盾為前提，制定更符合統(tǒng)一性需求的法律，形成體系更加完整、一致的規(guī)范性法律文件。社會組織立法任務艱巨龐雜，“立”、“破”均任重道遠：一方面，需要以新法彌合舊法，以保持既有法律體系的完善；另一方面，需要以新法引領舊法的修改。首先，在規(guī)范性法律文件層面，應以《慈善法》為引領，以《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》和《社會服務機構登記管理條例》的修改為依托，以《慈善組織認定辦法》、《慈善組織公開募捐管理辦法》、《社會組織登記管理機關受理投訴舉報辦法》、《志愿服務條例》等相關配套性文件為輻射，形成上位法與下位法的有機統(tǒng)一。在這個層面上，“立”在于提升相關法律的位階，[30]填補法律空白，并塑造社會領域法律的公平正義精神。“破”在于廢止相關規(guī)范性法律文件以及若干與新立法律原則不符的制度與規(guī)范，協(xié)調(diào)多層級規(guī)范性法律文件之間的沖突。其次，在范疇層面，應以社會組織領域核心范疇為引領，以相關范疇的校訂為依托，勘定范疇使用中的混亂與定位中的糾葛。在這個層面上，“立”在于移植與創(chuàng)制符合社會組織發(fā)展規(guī)律與國際慣例的成熟概念；“破”在于廢止一些不規(guī)范、不準確甚至是錯誤的范疇與概念。最后，在條文層面，以立法指導思想為引領，在法律條文中系統(tǒng)貫徹法律原則與精神，形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)的規(guī)范性法律文件。在這個層面上，“立”在于制定符合新立法律精神的系列規(guī)范，形成完備統(tǒng)一的法律體系；“破”在于彌合新立條文與既有條文之間的差異，解決新舊法律規(guī)定之間的沖突。

　　5.立法技術之提升：移植與創(chuàng)新的平衡。而對社會組織立法存在立法滯后與立法超前、前瞻性與統(tǒng)一性、發(fā)展速度與發(fā)展質(zhì)量之間的矛盾與沖突的困境。對發(fā)達國家法律的移植與對自身法律的創(chuàng)造性發(fā)展均是解決路徑。有效的法律移植能在一定程度上解決立法滯后、立法速度較慢以及立法的前瞻性問題，可以完成短期內(nèi)的立法突進任務，迅速填補法律在體系上、制度上和規(guī)范上的空白。但是，在當前立法理念和立法技術的初級發(fā)展階段，這種移植難免粗陋甚至出現(xiàn)訛誤。更為關鍵的是，移植的法律必然面臨外國法與本國法之間的同構性和兼容性問題。移植而來的制度與規(guī)范既要面臨與既有法律之間的協(xié)調(diào)任務，也要面臨與我國社會組織現(xiàn)實之間的統(tǒng)一任務。這些銜接工作的成效在很大程度上決定了立法質(zhì)量。故而，創(chuàng)造性地將移植的法律融入到社會本土之中方能提升既有立法技術，獲得法律的真正生命力。

　　四、結(jié)語

　　總體而言，在社會組織領域，我國仍處于立法頻繁、立法粗糲與立法糾結(jié)并存的立法初級階段。不成熟的法治階段是與不成熟的社會經(jīng)濟狀況和社會治理狀況相適應的。立法宗旨的糾結(jié)，既顯示了官方立法理念中規(guī)制與管制、治理與管理、集權和放權之間的沖突，也反映了官民力量在立法中的博弈與互動。經(jīng)歷了官方與民間之間的互動、放權與集權之間的糾結(jié)、“非法”與合法之間的權衡以及應然與實然之間的悖反等一系列成長過程中的“陣痛”與惶惑，社會組織發(fā)展中的各種實質(zhì)性問題逐漸暴露出來，不容樂觀的法治現(xiàn)狀也由此凸顯。但法治與社會組織都必須在曲折中有所前行。在頂層設計上，需要實現(xiàn)從國家“構建主義”向國家與社會“雙向構建”，[31]從國家主導向社會自治、國家與社會共治的方向發(fā)展；在宏觀戰(zhàn)略上，完成立法力量之整合、立法價值之轉(zhuǎn)換與立法體系之完善。在具體方案上，平衡放權、扶植與規(guī)制，明晰權利、義務與責任，完善概念、規(guī)則與原則以及協(xié)調(diào)規(guī)范、部門與體系。在法治與改革進程中，逐步擴大社會治理和社會創(chuàng)新的法律可作為空間。

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