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2015監(jiān)理工程師《合同管理》第一章難點與重點

更新時間:2015-03-11 14:26:00 來源:|0 瀏覽0收藏0

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  第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

  考綱要求:

  了解:合同的公證與鑒證。

  熟悉:代理關(guān)系;建筑工程一切險。

  掌握:合同法律關(guān)系;合同擔(dān)保。

  了解部分:

  一、合同鑒證

  (一)、合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容

  合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容:

  (1)不真實、不合法的合同;

  (2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的;

  (3)當(dāng)事人提供的申請材料不齊全,經(jīng)告知補(bǔ)正而沒有補(bǔ)正的;

  (4)不能即時鑒證,而當(dāng)事人又不能等待的;

  (5)其他依法不能鑒證的。

  (二)、合同鑒證的作用

  (1)經(jīng)過鑒證審查,可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定,有利于糾正違法合同;

  (2)經(jīng)過鑒證審查,可以使合同的內(nèi)容更加完備,預(yù)防和減少合同糾紛;

  (3)經(jīng)過鑒證審查,便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況,督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同,提高履約率。

  (三)、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別

  (1)合同公證與鑒證的相同點

  原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。

  合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實性。

  (2)合同公證與鑒證的區(qū)別:性質(zhì)不同、效力不同、適應(yīng)范圍不同

  熟悉部分:

  二、代理關(guān)系

  以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同,可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

  指定代理或法定代理關(guān)系的終止

  (1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力

  (2)被代理人或代理人死亡

  (3)指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

  (4)監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

  三、建筑工程一切險

  2.投保人與被保險人

  《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定,工程開工前,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險,支付保險費用。應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險。

  3.責(zé)任范圍

  保險人對下列原因造成的損失和費用負(fù)責(zé)賠償: (1)自然事件及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象;(2)意外事故:包括火災(zāi)和爆炸。

  7.保險期限

  以先發(fā)生者為準(zhǔn),但不早于保險單明細(xì)表中列明的建筑期保險開始時間。終止時間也是,以先發(fā)生者為準(zhǔn)。但在任何情況下,保險人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險單明細(xì)表中列明的建筑期保險終止日。

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  四、擔(dān)保關(guān)系

  (一)保證

  1.保證的概念和方式

  一般保證,未明確前,可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任;

  連帶責(zé)任保證,隨時在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

  注意:在具體合同中,擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定,如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的,則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。

  2.保證人的資格

  具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,可以作為保證人。但是,以下不能作為保證人:

  (1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

  (2)國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外

  (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

  4.保證責(zé)任

  保證人未約定保證期間的,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

  (二)抵押

  1.抵押的概念

  抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押 物,用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

  2.抵押物(學(xué)員應(yīng)區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財產(chǎn),有權(quán)處理的均可。國有的不能抵押)

  債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的,

  (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

  (2)抵押人所有的機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

  (3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

  (4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

  (5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

  下列財產(chǎn)(特別注意的兩種)不得抵押:

  (1)土地所有權(quán);

  (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);

  3.抵押的效力

  抵押合同應(yīng)辦辦理登記的,以登記之日起生效。其他以簽訂之日起生效。

  (三)質(zhì)押

  質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán),以轉(zhuǎn)移占有為特征。

  2.質(zhì)押的分類

  質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

  動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

  權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括:

  (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

  (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

  (3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

  (四)留置

  留置,是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn),當(dāng)債務(wù)人不能按照合同 約定期限履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

  注意:

  (1)留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提;并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

  (2)由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式,必須依法行使,不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保法》規(guī)定,能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn),且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),債權(quán)人才有可能實施留置。

  (五)定金

  定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,但不得超過主合同標(biāo)的額的20%,定金合同要采用書面形式,并在合同中約定交付定金的期限,定金合同從實際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。

  定金罰則:給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

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