2014年監(jiān)理工程師建設(shè)工程施工合同經(jīng)典問(wèn)答(2)

更新時(shí)間：2013-08-21 15:52:16 來(lái)源：|0

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摘要 2014年監(jiān)理工程師建設(shè)工程施工合同經(jīng)典問(wèn)答(2)

　　簽訂施工合同談判的依據(jù)是什麼?

　　答：談判施工合同各條款時(shí)，發(fā)包人和承包人都要以下列內(nèi)容為依據(jù)：

　　一、法律、行政法規(guī)這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時(shí)，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。談判只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能超越法律和行政法規(guī)允許范圍進(jìn)行談判。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明。”根據(jù)這一規(guī)定，如要求承包人墊付建設(shè)資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類(lèi)合同，是屬于無(wú)效條款。

　　二、通用條款《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。因而《專用條款》具體約定的內(nèi)容，在談判時(shí)，都要依據(jù)《通用條款》這條談判約定。

　　三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場(chǎng)地情況建設(shè)工程的工程固定、施工流動(dòng)、施工周期長(zhǎng)及涉及面廣等特點(diǎn)使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場(chǎng)等因素談合同，離開(kāi)雙方的實(shí)際工作情況，妄談合同具體條款，會(huì)造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內(nèi)對(duì)《通用條款》要進(jìn)行細(xì)化，補(bǔ)充或修改。

　　四、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)工程必須依據(jù)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)訂立書(shū)面合同。同時(shí)，還規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　施工合同有哪些法律特征

　　答：施工合同法律特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　(1)具有嚴(yán)格的計(jì)劃性簽訂建設(shè)工程施工合同，必須以建設(shè)計(jì)劃和具體建設(shè)設(shè)計(jì)文件已獲得國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)為前提。簽訂施工合同須以履行有關(guān)法定審批程序?yàn)榍疤?，這是由于建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物為建筑產(chǎn)品，需要占用土地，耗費(fèi)大量的資源，屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要組成部分。凡是沒(méi)有經(jīng)過(guò)計(jì)劃部門(mén)規(guī)劃部門(mén)的批準(zhǔn)，不能進(jìn)行工程設(shè)計(jì)，建設(shè)行政主管部門(mén)不予辦理報(bào)建手續(xù)及施工許可證，更不能組織施工。在施工過(guò)程中，如需變更原計(jì)劃項(xiàng)目功能的，必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門(mén)審核同意。

　　(2)承包人主體資格受到嚴(yán)格限制建設(shè)工程施工合同的承包人，除了在經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)資質(zhì)等級(jí)管理的規(guī)定，不得超級(jí)承攬任務(wù)。

　　(3)簽訂及履行施工合同受到國(guó)家的嚴(yán)格監(jiān)督管理。國(guó)家對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的發(fā)包實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度?！墩袠?biāo)法》第三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)?！钡谒臈l規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標(biāo)。

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