監(jiān)理工程師合同管理知識點問答：第一章

　　第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　1.合同法律關(guān)系由哪些要素構(gòu)成?

　　答：合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個要素。合同法律關(guān)系主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔相應(yīng)義務(wù)的當事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)所共同指向的對象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，它是連接主體的紐帶。

　　2.法人應(yīng)當具備哪些條件?

　　答：法人應(yīng)當具備以下條件：

　　(1)依法成立。法人不能自然產(chǎn)生，它的產(chǎn)生必須經(jīng)過法定的程序。法人的設(shè)立目的和方式必須符合法律的規(guī)定，設(shè)立法人必須經(jīng)過政府主管機關(guān)的批準或者核準登記。

　　(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費是法人進行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，它要求法人的財產(chǎn)或者經(jīng)費必須與法人的經(jīng)營范圍或者設(shè)立目的相適應(yīng)，否則不能被批準設(shè)立或者核準登記。

　　(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。法人的名稱是法人相互區(qū)別的標志和法人進行活動時使用的代號。法人的組織機構(gòu)是指對內(nèi)管理法人事務(wù)、對外代表法人進行民事活動的機構(gòu)。法人的場所則是法人進行業(yè)務(wù)活動的所在地，也是確定法律管轄的依據(jù)。

　　(4)能夠獨立承擔民事責任。法人必須能夠以自己的財產(chǎn)或者經(jīng)費承擔在民事活動中的債務(wù)，在民事活動中給其他主體造成損失時能夠承擔賠償責任。

　　3.了解法律事實的分類。

　　答：法律事實包括行為和事件。行為是指法律關(guān)系主體有意識的活動，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。行為還可分為合法行為和違法行為。事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預見和控制的。事件可分為自然事件和社會事件兩種。

　　4.代理的特征有哪些?

　　答：代理具有以下特征：

　　(1) 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為。無論代理權(quán)的產(chǎn)生是基于何種法律事實，代理人都不得擅自變更或擴大代理權(quán)限，代理人超越代理權(quán)限的行為不屬于代理行為，被代理人對此不承擔責任。在代理關(guān)系中，委托代理中的代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的授權(quán)范圍進行代理，法定代理和指定代理中的代理人也應(yīng)在法律規(guī)定或指定的權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為。

　　(2)代理人以被代理人的名義實施代理行為。代理人只有以被代理人的名義實施代理行為，才能為被代理人取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)。如果代理人是以自己的名義為法律行為，這種行為是代理人自己的行為而非代理行為。這種行為所設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)只能由代理人自己承受。

　　(3)代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志。在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，代理人以自己的意志去積極地為實現(xiàn)被代理人的利益和意愿進行具有法律意義的活動。它具體表現(xiàn)為代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

　　(4) 被代理人對代理行為承擔民事責任。代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，所以在代理關(guān)系中所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，當然應(yīng)當直接歸屬被代理人享受和承擔。被代理人對代理人的代理行為應(yīng)承擔的責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

　　5.代理的種類有哪些?

　　答：以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　(1) 委托代理。委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。委托代理關(guān)系的產(chǎn)生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，如委托合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系、工作隸屬關(guān)系等，但只有在被代理人對代理人進行授權(quán)后，這種委托代理關(guān)系才真正建立。授予代理權(quán)的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當采用書面形式的，則應(yīng)當采用書面形式。

　　(2)法定代理。法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。

　　(3)指定代理。指定代理是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。

　　6.擔保的方式有哪些?

　　答：我國《中華人民共和國擔保法》以下簡稱《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

　　抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。

　　質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。質(zhì)押后，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　定金，是指當事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。

　　7.哪些組織不能作為保證人?

　　答：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　8.哪些財產(chǎn)可以作為抵押物?

　　答：下列財產(chǎn)可以作為抵押物：

　　(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

　　(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

　　(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

　　(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　9.理解保證在工程建設(shè)中的應(yīng)用。

　　答：在工程建設(shè)的過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽要求比較高，工程建設(shè)中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，如擔保公司。這種保證應(yīng)當是采用書面形式的。在工程建設(shè)中習慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。

　　(1)施工投標保證。施工項目的投標擔保應(yīng)當在投標時提供，擔保方式可以是由投標人提供一定數(shù)額的保證金;也可以提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書。在下列情況下可以沒收投標保證金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金：1)投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書;2)投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。

　　投標保證的有效期限一般是從投標截止日起到確定中標人止。若由于評標時間過長，而使保證到期，招標人應(yīng)當通知投標人延長保函或者保證書有效期。投標保函或者保證書在評標結(jié)束之后應(yīng)退還給承包商，一般有兩種情況：1)未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍;2)中標的投標人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔保，招標人即可退回投標保函或者保證書。

　　(2) 施工合同的履約保證。施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保�！吨腥A人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提供�！痹诮ㄔO(shè)項目的施工招標中，履約擔保的方式可以是提交一定數(shù)額的履約保證金;也可以提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商，并通知保證人延長保證有效期，防止發(fā)包人借故提款。

　　(3)施工預付款保證。由于工程建設(shè)施工中承包人是不墊資承包的，因此，發(fā)包人一般應(yīng)向承包人支付預付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。

　　預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。擔保金額應(yīng)當與預付款金額相同，預付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔保金額也應(yīng)當隨之減少。

　　10.什么是保險?什么是保險合同?

　　答：保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。保險是一種受法律保護的分散危險、消化損失的法律制度。保險的目的是為了分散危險，因此，危險的存在是保險產(chǎn)生的前提。保險制度上的危險是一種損失發(fā)生的不確定性，其表現(xiàn)為：(1)發(fā)生與否的不確定性;(2)發(fā)生時間的不確定性;(3)發(fā)生后果的不確定性。保險合同是指投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。保險合同在履行中還會涉及到被保險人和受益人的概念。被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人，被保險人可以為受益人。

　　11.建筑工程一切險的投保人是誰?

　　答：在國外，建筑工程一切險的投保人一般是承包商。如FIDIC土木工程施工合同條件要求，承包商以承包商和業(yè)主的共同名義對工程及其材料、配備設(shè)備裝置投保保險。我國的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當為建設(shè)工程辦理保險，支付保險費用。因此，采用《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》應(yīng)當由發(fā)包人投保建筑工程一切險。

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