2012年監(jiān)理工程師考試工程建設(shè)合同管理知識點76

　　如何約定墊資施工與避免黑白合同$lesson$

　　2003年10月乙建筑公司在甲賓館舉行的酒店項目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。乙公司中標(biāo)的工程承包造價為4673萬余元，但雙方簽約時，甲賓館要求乙公司前期墊資2000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲賓館的要求。2003年10月12日雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定甲賓館在合同簽訂后10日內(nèi)支付工程總價款的15%，即700萬余元作為預(yù)付工程款，工程進度款在工程達到正負(fù)零后10日內(nèi)支付工程總價款的 30%、工程封頂后10 日內(nèi)支付工程總價款的35%(扣除預(yù)付工程款部分)、竣工驗收后10日支付工程總價款的30%，余款5%作為質(zhì)量保證金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算。同日，甲乙雙方又簽訂了一份補充協(xié)議，約定由乙公司為甲賓館提供前期工程墊資2000萬元，該款項在工程竣工后90日內(nèi)由甲方一次性付清，該協(xié)議還約定考慮到乙公司承受的墊資壓力，甲賓館同意將工程價款增加150萬元，增加的該筆工程款在甲方向乙方償還2000萬元墊資款時一并支付給乙方。之后，施工合同報送當(dāng)?shù)亟ㄎM行了備案，但補充協(xié)議未履行備案手續(xù)。2003年12月18日在工程出地面達到正負(fù)零時，甲賓館支付了扣除2000萬元后的工程應(yīng)付款的余額部分102萬余元。之后，甲賓館按照施工合同的約定支付了其余工程進度款。2004年10 月11日工程按期竣工，但甲賓館對乙公司的2000萬元墊資款和在協(xié)議中增加的150萬元工程款一直以資金緊張為由拖欠未付。2005年3月23日乙公司無奈訴至法院，要求甲賓館支付墊資工程款2000萬元和增加的工程價款150萬元，并按銀行計收逾期貸款利率請求支付相應(yīng)利息216萬余元。

　　【審理結(jié)果】

　　一審法院經(jīng)審理支持了乙公司要求甲賓館支付工程款2000萬元的主張，并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決甲賓館向乙公司支付工程欠款利息90余萬元。但法院以雙方簽署的補充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了乙公司要求甲賓館支付增加的工程價款150萬元。同時，法院還以甲乙雙方簽署的補充協(xié)議中沒有約定墊資利息為由，判決駁回了乙公司要求甲賓館對2000萬元墊資款按銀行計收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請求。一審宣判后，乙公司不服而上訴，后經(jīng)咨詢律師意見，又主動撤回了上訴，一審判決遂發(fā)生法律效力。

　　【分析與提示】

　　墊資施工條款是有效合同條款。認(rèn)定合同及合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國合同法的規(guī)定為依據(jù)。1999年10月1日起施行的我國《合同法》第52 條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中再次明確：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！蹦敲?，墊資施工是否違反了法律、行政法規(guī)呢?答案是否定的。

　　禁止墊資施工主要是依據(jù)1996年6月原國家計劃委員會、建設(shè)部、財政部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》(以下簡稱《通知》)，從行政管理的角度說，這一《通知》是建設(shè)行政主管部門依法對工程合同進行管理的重要依據(jù)。但是一些法院據(jù)此認(rèn)為施工合同中墊資施工的條款，違反了該強制性規(guī)定而屬于無效條款卻是不當(dāng)?shù)?。因為該通知從法律上來說，至多屬于規(guī)章的范疇，并不屬于我國《合同法》第52條所規(guī)定的法律和行政法規(guī)。承發(fā)包雙方違反了該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)行政主管部門的相應(yīng)處罰，但不應(yīng)當(dāng)因此影響民事合同的效力。而且目前我國建筑市場墊資施工的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，一概認(rèn)定墊資合同或墊資條款無效既不利于承包商利益的保護也不符合國際慣例。

　　考慮到上述原因，《解釋》明確了墊資條款不作無效處理，明確規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！痹诎咐?，雖然甲乙雙方簽署的補充協(xié)議約定了工程墊資，但卻沒有對是否支付墊資利息做出明確約定，這正是乙公司請求支付墊資款利息得不到支持的原因。

　　出現(xiàn)黑白合同應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，一些當(dāng)事人為了獲取其他利益，往往在簽訂中標(biāo)合同前后，就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。實踐中，一般將備案的中標(biāo)合同稱為“白合同”，將另一份與中標(biāo)合同不一致且未備案的合同稱為“黑合同”。一些建筑企業(yè)屈從于發(fā)包人的壓力而簽訂“黑合同”的情形較為常見?！昂诎缀贤钡某霈F(xiàn)直接造成招投標(biāo)流于形式，為了維護中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定了，招標(biāo)人與中標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，否則要給予相應(yīng)處罰，同時中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序。因此，“黑合同”雖然也可能是當(dāng)事人的真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。因此，《解釋》第21條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！币簿褪敲鞔_了在出現(xiàn)“黑白合同”時，應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在案例中，甲乙雙方雖然通過補充協(xié)議將工程價款增加了150萬元，但該補充協(xié)議并沒有保送當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案。因此，法院認(rèn)定以備案的《建設(shè)工程施工合同》而不是《補充協(xié)議》作為雙方對工程價款結(jié)算的依據(jù)是正確的。

　　本案對施工企業(yè)的警示意義。從案例可以看出，《解釋》為施工企業(yè)維護承包人的合法權(quán)益提供了有力的法律武器。但是，如果施工企業(yè)不具備應(yīng)有的法律意識，不知道或者不領(lǐng)會司法解釋的相關(guān)規(guī)定，缺乏糾紛發(fā)生前的事前防范和糾紛發(fā)生后的及時救濟措施，就會給自己造成了不應(yīng)有的損失。為此，建議施工企業(yè)在簽署《建設(shè)工程施工合同》時，如果接受發(fā)包方提出的墊資要求，則要將墊資條款寫進施工合同中，如果另行簽訂墊資合同或補充協(xié)議，則應(yīng)及時報送備案。同時，如果施工企業(yè)堅持發(fā)包方支付墊資利息，則一定要在合同中對利息標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)約定。當(dāng)然，施工企業(yè)還要注意約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)不要高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，否則超過部分無效。

　　還要提醒施工企業(yè)注意的是，簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，承發(fā)包雙方可以協(xié)商一致變更合同，但要使變更后的合同發(fā)生法律效力，必須及時就合同變更的內(nèi)容到建設(shè)行政主管部門備案。只有這樣，才不會發(fā)生黑白合同的尷尬，施工企業(yè)的合法權(quán)益才能通過備案后的合同得到有效保護。