2012年監(jiān)理工程師考試工程建設(shè)合同管理知識點75

　　簽訂建設(shè)工程承包合同不應(yīng)忽視特別條款的約定$lesson$

　　大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級達(dá)成一致后，通常的做法是套用一個現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經(jīng)濟條件下是十分不利的，亟待引起重視。

　　以填寫格式合同方式簽訂的合同，從形式上講達(dá)不到規(guī)范、明確、嚴(yán)格的要求，且容易造成多個真?zhèn)坞y辯的合同文本存在。同時，無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定，都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題所作出的原則規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)事個案實際對其加以細(xì)化和補充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。

　　另外，對于不同時期、不同區(qū)域、不同的項目，合同中如果不對這種特殊性作必要的考慮，就難以被順利履行，引發(fā)爭奪戰(zhàn)端的概率就會增多，而且會加大解決問題的難度。

　　當(dāng)然，這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)訂立合同毫不可取，而是此中存在一個針對具體項目設(shè)定特別合同條款的問題。

　　比如現(xiàn)階段，對于下述特別情況的處理，我們不可能在法律或示范文本中找到具體的答案，如：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力; 合同單方解除權(quán)的行使條件與程序;在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式;工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍;工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)保護、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍;工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理;工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題;合同外工程量的計價原則和簽訂程度;建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任;工程款結(jié)算的具體程序;工程尾款的回收辦法和保證措施;不同違約責(zé)任的量度化問題，等等。

　　可以說，上述問題基本涵蓋了現(xiàn)在的一些合同糾紛產(chǎn)生的主要范圍，并且因為解決這些問題缺乏有效的依據(jù)，還造成大多數(shù)紛爭不可能得到合理解決的結(jié)果。當(dāng)事人不僅在此中耗費大量的人力與物力，很大程度上還影響了企業(yè)正常經(jīng)營和發(fā)展。因此，注重合同特別條款的訂立，在承包單位的合同管理活動中處于十分重要的地位，也是判斷一個合同訂立質(zhì)量的重要標(biāo)志之一。

　　優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款不應(yīng)包括帶資、墊資款

　　最高人民法院2002年6月28日發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，在認(rèn)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的同時，明確建筑工程價款包括承包人為違約工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發(fā)包人建設(shè)所造成的損失。由此可見，在建設(shè)工程中享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價款的范圍問題關(guān)鍵，也關(guān)系到《合同法》286條的正確理解和適用問題。

　　根據(jù)建設(shè)部1999年發(fā)布的《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》，工程價款由成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金構(gòu)成，并包括合同價款、追加合同價款和其他款項。同時，該暫行規(guī)定還規(guī)定，工程價款的支付應(yīng)堅持實施預(yù)付款制度，即發(fā)包方(即甲方)應(yīng)按施工合同條款的約定時間和數(shù)額及時向承包方(即乙方)支付工程預(yù)付款;同時甲方還應(yīng)根據(jù)施工合同約定的時間、方式和雙方代表確認(rèn)的已完工程量、構(gòu)成合同價款相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算、支付工程進(jìn)度款。

　　實踐中，由于建筑業(yè)競爭的日益加劇，發(fā)包方為了彌補建設(shè)資金的不足，承包方為了能夠承攬到工程，雙方雖然在辦理招投標(biāo)手續(xù)過程中按《建設(shè)工程施工合同示范文本》簽訂工程總承包合同，但同時又會簽訂一份補充協(xié)議，對報備合同的計價方法及價款支付作出修改，一般均會增加帶資或墊資施工的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，由于帶資的有期限性、需返還性，因此帶資實為企業(yè)間融資，不僅為現(xiàn)行國家有關(guān)金融管理規(guī)定所不許，而且在法律上應(yīng)為借貸的債權(quán)，與工程價款無關(guān)。據(jù)此，承包方優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款不應(yīng)包括帶資款。同時，由于墊資款雖已物化為建筑物，但墊資的約定不僅與上述建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》規(guī)定的工程預(yù)付款及進(jìn)度款制度不符，而且明顯違反了建設(shè)部、國家計委、財政部1996年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》中關(guān)于禁止墊款施工的規(guī)定，因此墊資作為一種違法行為，不應(yīng)受到《合同法》286條關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護。

　　鑒于以上看法，建議在建工程抵押權(quán)人及發(fā)包人的其他債權(quán)人在行使抵押權(quán)人或債權(quán)過程中，如有承包方主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，作為利害關(guān)系人，應(yīng)仔細(xì)對其主張優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款構(gòu)成、范圍進(jìn)行必要的審查。