監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理難點(diǎn)解析下

監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理難點(diǎn)解析下

　　知識點(diǎn)：合同擔(dān)保

　　1.【問題】合同擔(dān)保方式中，既可以用當(dāng)事人自己的財(cái)產(chǎn)又可以用第三人的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的方式是( )。

　　A.保證　C.留置   B.定金　D.質(zhì)押

　　【解答】答案是D。

　　質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。

　　2.【問題】依照擔(dān)保法規(guī)定，(　)不能作為保證合同的保證人。

　　A.幼兒園　B.企業(yè)法人的職能部門  C.學(xué)校　D.企業(yè)　E.醫(yī)院

　　【解答】答案是ABCE。

　　不能作為保證人的是：①企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。②國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

　　3.【問題】依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進(jìn)行擔(dān)保時，( )。

　　A.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，債務(wù)人向債權(quán)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)責(zé)任。

　　B.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，明確保證人，保證人向債務(wù)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任。

　　C.保證人與債務(wù)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任

　　D.保證人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任

　　【解答】答案是D。

　　保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同,當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。

　　4.【問題】在《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式中，不能作為抵押的財(cái)產(chǎn)包括( )。

　　A.土地使用權(quán)

　　B.社會團(tuán)體的教育設(shè)施

　　C.土地所有權(quán)

　　D.抵押人所有的交通工具

　　E.依法被監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)

　　【解答】答案是BCE。

　　不得抵押的財(cái)產(chǎn)有：①土地所有權(quán);②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其它社會公益設(shè)施;④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);⑥依法不得抵押的其它財(cái)產(chǎn)。

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　　5.【問題】抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于( )。

　　A.擔(dān)保財(cái)產(chǎn)是否為第三人的財(cái)產(chǎn)　　　 B.擔(dān)保財(cái)產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務(wù)人

　　C.擔(dān)保財(cái)產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有　　　　　　 D.債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)

　　【解答】答案是C。

　　抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。

　　【復(fù)習(xí)提示】

　　擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　保證：

　　1.保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2.不能作為保證人的是：

　?、倨髽I(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　?、趪覚C(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　?、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

　　抵押：

　　1.抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　2.債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。

　　3.債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　4.不得抵押的財(cái)產(chǎn)有：

　　①土地所有權(quán);

　?、诟?、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);

　?、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其它社會公益設(shè)施;

　?、芩袡?quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);

　?、菀婪ū徊榉?、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);

　?、抟婪ú坏玫盅旱钠渌?cái)產(chǎn)。

　　5.當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效;當(dāng)事人以其它財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　質(zhì)押：

　　1.質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。

　　2.債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。

　　3.質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　(1)動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保、能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

　　動產(chǎn)質(zhì)押合同的訂立及其生效：出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

　　(2)權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保。

　　權(quán)力質(zhì)押合同的生效：自權(quán)力憑證交付之日起生效。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

　?、賲R票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　?、谝婪梢赞D(zhuǎn)讓的股份、股票;

　　③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán);

　?、芤婪梢再|(zhì)押的其它權(quán)利。

　　留置：

　　1.留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的動產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該動產(chǎn)并享有處置該動產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　2.留置的使用范圍：因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　定金：

　　1.定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。

　　2.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

　　3.定金合同采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。

　　4.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返回定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　附：動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。

　　知識點(diǎn)：無效合同與可變更可撤銷合同

　　1.【問題】下列情形之中，(　)的合同為可變更可撤銷合同。

　　A.以欺詐，脅迫等手段，使對方在違背真實(shí)意思情況下訂立

　　B.以欺詐，脅迫等手段訂立損害國家利益

　　C.因重大誤解而訂立

　　D.在訂立合同時顯失公平

　　E.惡意串通，損害國家，集體或第三人利益

　　【解答】答案是ACD。

　　ACD屬意思表示不真實(shí)情況下訂立的合同，因此可能遭受損害的一方可以行使撤銷權(quán)，請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷其合同。此類合同可能造成的損害僅限于合同當(dāng)事人，這也是判別此類合同與B、E項(xiàng)無效合同的主要判據(jù)。B、E項(xiàng)合同為無效合同，其特征是具有違法性，損害當(dāng)事人以外的第三方特性，因此，自始無效，不得履行。

　　2.【問題】下列情形中，(　)的合同是可撤銷合同。

　　A.以欺詐、脅迫手段訂立，損害國家利益

　　B.因重大誤解而訂立

　　C.在訂立合同時顯失公平

　　D.以欺詐、脅迫手段，使對方在違背真實(shí)意思情況下訂立

　　E.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定

　　【解答】答案是BCD 。

　　因重大誤解而訂立的合同;在訂立合同時顯失公平的合同;以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同是可撤銷的。AE均屬于無效合同法定情形。

　　3.【問題】依據(jù)合同法規(guī)定，(　)訂立的合同，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該合同。

　　A.一方以欺詐手段

　　B.以合法形式掩蓋非法目的

　　C.惡意串通損害第三人利益

　　D.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定

　　【解答】答案是 A。

　　BCD選項(xiàng)均屬于合同無效的法定情形。以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

　　4.【問題】當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)提出變更對自己合法權(quán)益有嚴(yán)重侵害條款的請求后，(　)。

　　A.當(dāng)事人在仲裁機(jī)構(gòu)裁定前可拒絕履行該合同

　　B.仲裁機(jī)構(gòu)可裁定變更該合同

　　C.仲裁機(jī)構(gòu)可裁定撤銷該合同

　　D.應(yīng)移交法院判定變更該合同

　　【解答】答案是 B。

　　A 仲裁機(jī)構(gòu)裁定前，當(dāng)事人無權(quán)拒絕，必須繼續(xù)履行該合同;B 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷;D當(dāng)事人已向仲裁機(jī)構(gòu)提出，就不再移交法院判定。

　　【復(fù)習(xí)提示】

　　1.無效合同與可變更可撤銷合同概念

　　(1)無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同;惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同;以合法形式掩蓋非法目的的合同;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

　　(2)可變更可撤銷合同：因重大誤解而訂立的合同;在訂立合同時顯失公平的合同;以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

　　(3)一般情況下，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同屬于無效合同;一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同，也屬于無效合同;如果以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，但是未損害國家、集體以及第三方的利益，則屬于可變更可撤銷合同。

　　2.無效合同的確認(rèn)

　　無效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無權(quán)認(rèn)定合同無效。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其它部分效力的，其他部分仍然有效。

　　3.無效合同的法律后果

　　(1)合同被確認(rèn)無效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無效。履行中的合同應(yīng)當(dāng)終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。

　　(2)對因履行無效合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理，包括以下方面：返還財(cái)產(chǎn);賠償損失;追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國有。

　　4.關(guān)于可變更可撤銷合同

　　(1)可變更可撤銷合同的一方當(dāng)事人可以依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅。

　　(2)如果合同當(dāng)事人對合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭議，只有人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷合同。

　　(3)可變更或可撤銷的合同不同于無效合同，當(dāng)事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得主動變更或者撤銷合同。當(dāng)事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷其合同。

　　知識點(diǎn)：關(guān)于承諾

　　1.【問題】承諾發(fā)生法律效力的有(　)。

　　A.超過期限發(fā)出的與要約內(nèi)容完全一致的答復(fù)

　　B.承諾對要約內(nèi)容做了非實(shí)質(zhì)性改變，要約人同意

　　C.承諾對要約內(nèi)容做了非實(shí)質(zhì)性改變，要約人反對

　　D.延誤到達(dá)的承諾，要約人通知不接受

　　E.延誤到達(dá)的承諾，要約人未通知不接受

　　【解答】BE。

　　承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn);

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其它原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效;

　　2.【問題】以下(　)屬于承諾。

　　A.投標(biāo)

　　B.接到中標(biāo)通知書

　　C.發(fā)出中標(biāo)通知書

　　D.出售招標(biāo)文件

　　【解答】C。

　　招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，則是招標(biāo)人同意接受中標(biāo)人的投標(biāo)條件，即同意接受該投標(biāo)人的要約的意思表示，屬于承諾。

　　3【問題】承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在(　)。

　　A.承諾通知到達(dá)受要約人之前

　　B.承諾通知到達(dá)要約人之前

　　C.承諾通知同時到達(dá)受要約人

　　D.承諾通知同時到達(dá)要約人

　　E.承諾通知同時到達(dá)第三人

　　【解答】BD。

　　承諾只能撤回，不可以撤銷。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

　　【復(fù)習(xí)提示】

　　1.承諾應(yīng)該具備的條件：

　　承諾是受要約人做出同意要約的意思表示，而要約是要約人做出的一種意思表示。

　　承諾必須具備以下4項(xiàng)條件：承諾必須由受要約人做出;承諾只能向要約人做出;承諾的內(nèi) 容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致;承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。不具備上述任何一個條件，這種行 為都將被看作新要約，而不是承諾。

　　2.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時反對或者要約人表明不得對要約內(nèi)容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　3.承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，為新要約。

　　4.承諾的期限：承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。

　　(1)要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;

　　(2)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)達(dá)到。

　　5.承諾的生效：承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　6.承諾的撤回：承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾只能撤回，不可以撤銷。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

　　7.對于承諾超期的處理

　　合同法區(qū)分了兩種不同的情況。一種是受要約人發(fā)出承諾的時候就超期了，對于這種情況，一般按照新要約來處理，但是要約人及時承認(rèn)該承諾有效的除外;另一種情況是受要約人發(fā)出承諾的時候沒有超期，但是由于其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)要約人時超過了承諾期限，這種承諾一般認(rèn)為是有效承諾，但是要約人及時否認(rèn)該承諾有效的除外。